Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее, своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной, оценоч­ной, преобразовательной деятельности следователя.

Так, например, для принятия решения об избрании меры пресечения заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвине­ния, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ).[59] Поэтому принятие такого решения находится на стыке трех направлений развития пра­воприменительного процесса.

Более того, предложенную схему, на наш взгляд, необходимо рассмат­ривать не в одной плоскости, а в виде спирали.

В качестве аргументов в пользу такого понимания выскажем следую­щие. На пути к окончательному разрешению дела следователь постоянно об­ращается к уже изученным и оцененным фактам, к тем, которые использова­лись при принятии каких-либо решений или в этом не участвовали. С учетом новых знаний он может дать им иную юридическую оценку или предпринять попытку повторного обращения к установлению фактической основы дела, может скорректировать принятые ранее решения. Но произойдет это уже на совершенно ином уровне, т.е. на новом витке спирали.

Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса про­слеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу принима­ется не на основе только последнего, предшествующего ему правопримени­тельного акта, а на основе всей совокупности выясненных и оцененных в про­цессе расследования обстоятельств, в том числе уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами рассматриваемого процесса, входящими в производство по уголовному делу, имеют место и вертикальные связи.

Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, приня­тия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рас­смотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в част­ности, в рамках правоприменительного процесса.

Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя вклю­чает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специ­фику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь дей­ствует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правопримени­тельного процесса – на этапах установления фактической и юридической ос­новы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя пре­допределена и на третьем этапе – принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать «по усмотре­нию», «в случае необходимости» и т.д. или предлагает выбрать один из ука­занных вариантов поведения.

Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятель­ности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь, может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убеди­тельным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, мето­дики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.

Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них.

Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от са­мого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В дейст­вительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмот­рение ... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмот­рения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей».[60] И далее: «Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обу­словливать законность судейского постановления наличием осознания. Ста­бильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба закон­ности самого решения».[61]

Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется воз­можным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования ус­мотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллю­страциями отдельных фрагментов.

Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где ма­лейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он мо­жет быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в не­драх Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь резуль­таты: свет и тепло.

Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следо­вателя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей.

Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются моти­вы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определен­ных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосозна­нием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся право­применительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находит­ся следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкрет­ной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и бо­лее высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формиро­вания усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.

В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рас­смотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, свя­занных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосозна­ния: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, пра­восознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воз­действием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздей­ствуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальны­ми. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в един­стве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания,[62] а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общест­венным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосозна­ние, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запре­тов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъек­та, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и зада­чами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профес­сиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой пси­хологии.[63] Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказы­вает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основ формирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информа­ционный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценно­сти и др.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следо­вателя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, кото­рые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято – пережи­то – принято как истина».[64] Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено решение»,[65] рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выра­жение «познал – определил ценность – принял как истину – принял реше­ние».[66] Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной форму­лы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной пози­ции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопро­изводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают позна­вательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимо­связи и взаимозависимости».[67] В связи с этим автор намечает свои этапы фор­мирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка мате­риалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский пи­сатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену».[68] Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рас­сматриваемому вопросу.

2.3. Сфера усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возни­кает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Ус­мотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда не аб­солютно».[69] Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно осво­бодило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение – безжалост­ный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобрете­ний человека».[70]

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказы­ванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в дея­тельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблю­дением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способно­сти следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».[71] Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причи­нах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несо­мненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов реше­ния, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответст­вующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных прибо­ров для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что не­законно».[72]

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвяще­но значительное число исследований.[73] Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.[74]

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами.[75] Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства зако­на» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе.[76] Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность опре­деляется и как метод государственного руководства обществом, и как прин­цип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспече­ния и охраны общественных и личных интересов.[77]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11