2)  усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из
ряда (двух и более) альтернатив;

3)  возможность выбора может быть прямо предписана законодателем
или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной
конкретности или полноты нормативного закрепления;

4)  каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования
усмотрения альтернатив должна быть законна;

5)  осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, ус­тановленных для следователя применительно к конкретному уголовно-
процессуальному производству;

6)  усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельно­сти следователя;

7)  усмотрение осуществляется под воздействием как объективных,
так и субъективных факторов.

Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбран­ный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела.

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке сущест­вуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.[42] Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.».[43] В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркива­ют, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим ре­гулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».[44]

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосно­вывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленно­сти субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рас­смотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглаша­ясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование про­цессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактиче­ских приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятель­ности, уже сформулированными в законе.[45]

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: «Обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и ре­шений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предва-рительного следствия».[46] Прав А.Э. Жалинский, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на мето­дике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случай­ность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уров­не перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно было бы добиться единодушия в решениях право­применителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в со­ответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться).[47]

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассмат­ривающим процесс квалификации преступления как вероятностный.[48] Это по­ложение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступ­лений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отно­шения судей к рассматриваемому деянию.[49] Правда и здесь есть иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни прове­рить, ни исправить.[50]

Еще более определенно свое отношение к проблеме усмотрения выража­ет ГТ.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жиз­ненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании их различными субъектами правопримене­ния. Более того, закон из-за особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа спра­ведливости при определении ответственности, либо к изменению соответст­вующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допусти­мого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд на­правлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с ис­пользованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д.[51]

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражает­ся целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по ус­мотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть кото­рые в законе затруднительно.

В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук акцентируют внимание на том, что «исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно относится...». [52]Это два самостоятельных, но в то же время взаимообусловленных и взаимо­дополняющих друг друга элемента. Специфика такого деления и предполагает наличие как социальных ситуаций, к которым применяется юридическая нор­ма, так и относительно определенных правовых предписаний, позволяющих решать те или иные вопросы, возникающие в конкретной ситуации.

Обобщая суждения о необходимости существования усмотрения в праве, в том числе и усмотрения следователя, его значении, считаем не­обходимым высказать следующее.

1.    Общественные отношения, регулируемые посредством уголовно-
процессуального права, весьма разнообразны и включают множество яв­лений. Закрепить в законе все формальные признаки, дать точное описа­ние всем явлениям правовой жизни невозможно. Поэтому законодатель в
ряде случаев вынужден ограничиваться лишь изложением общих при­
знаков, конкретизируемых в процессе правоприменения. Это позволяет
добиться полноты уголовно-процессуального закона и в то же время де­
лает его текст лаконичным, компактным, так как в противном случае
законодателю пришлось бы формулировать вместо одной нормы массу
казуистических.

2.    По мере развития общества происходит и «движение» существую­щих в нем отношений. В ходе разработки и принятия нормативных актов
законодатель не в состоянии предвидеть все возможные изменения отно­шений, включенных в сферу действия данного нормативного акта. Зако­нодатель не может и не должен следовать за всеми изменениями действи­тельности, но в то же время не может и не учитывать их. В предоставле­нии возможности осуществлять усмотрение проявляется динамизм пра­ва, его приспособляемость к изменяющимся историческим условиям и
конкретным ситуациям.

3.    Усмотрение не является безграничным. Закрепление в уголовно-
процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев за­ставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки. Относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся и оце­ночные понятия и термины, – своеобразный, особый способ выражения воли законодателем. В этом смысле они выступают рычагами, при по­мощи которых в результате деятельности соответствующих органов дос­тигается необходимая определенность правоотношений.

4. С одной стороны, использование усмотрения дает правопримени­телю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов, не нашедших отражения в законе. С другой – возможность усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе, недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм, допускающих выбор поведения, а так же, как правило, отсутствие в законе указаний на то, как их следует понимать, существенно осложня­ет процесс реализации права. Правоприменяющему субъекту приходится не просто прилагать готовое общее положение к частному случаю, а, ис­следуя этот случай, решать вопрос о его содержании. Поэтому наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к судебно-следственным ошибкам. В связи с этим необходимы достаточно четкие границы в рамках которых следователь может осуществлять вы­бор поведения.

2.2. Механизм формирования усмотрения следователя

Анализ понятия «усмотрение» не может дать полное представление об этом явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а также меха­низма его формирования.

Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В тео­рии права принято считать, что нормативно установленные формы упорядо­чивания юридической деятельности образуют юридический процесс.[53]

Поскольку юридический процесс – это всегда некая совокупность по­следовательно совершаемых действий и постановляемых актов, целесообраз­но разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства по делу на досу­дебное и судебное, существование (основных, факультативных, дополнитель­ных) стадий,[54] разграничение предварительного расследования на определен­ные этапы (выполнение первоначальных следственных действий, предъявле­ние обвинения и т.п.), наличие структуры судебного разбирательства (подго­товительная часть, судебное следствие, прения сторон и т.д.).

Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием – «правоприменительный процесс». В нем также выделяют этапы, стадии. В отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо говорить, что правоприменительный процесс – это ячейки, образующие юри­дический процесс.

В науке нет единства мнений о наименовании и количестве стадий пра­воприменения. В частности, С.С. Алексеев именует их стадиями производства по юридическому делу.[55] П.А. Лупинская, рассматривая механизм принятия решения в уголовном процессе (по сути – правоприменительный процесс), выделяет два этапа: 1) установление фактических обстоятельств и их юриди­ческая оценка, 2) принятие решения.[56] Г.М. Резник предлагает именовать пер­вый этап юридическим анализом фактов.[57] А. Барак рассматриваемыми ста­диями считает: 1) выбор фактов, 2) применение данной нормы, 3) установле­ние самой нормы.[58] Наиболее распространенной является точка зрения о суще­ствовании трех основных стадий правоприменительного процесса: 1) установ­ление фактической основы дела, 2) установление юридической основы дела, 3) принятие решения по делу. Преломляя данный подход к сфере уголовного судопроизводства, отметим следующее. Для первой стадии характерно то, что здесь производятся действия по осуществлению процесса доказывания (соби­рание, проверка, оценка доказательств), получения иной информации о фак­тах, т.е. идет процесс юридического познания. Вторую стадию образуют дей­ствия с самими юридическими нормами – выбор соответствующей нормы права, проверка ее действия в пространстве, по кругу лиц, толкование нормы права, в необходимых случаях – действия, связанные с восполнением пробе­лов в праве. В третьей стадии на основе анализа фактов и юридических норм выносится решение в рамках производства по делу, которое облекается в оп­ределенную форму и проводится в жизнь. В своих дальнейших рассуждениях мы будем ориентироваться на данную концепцию.

Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как от­дельный фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием реше­ния. Именно с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, применение права – сложная, специфическая деятельность, кото­рая составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается разде­лить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда, когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной степени носит идеальный характер.

Установление юридической основы дела может потребовать уточнения фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической осно­вы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с оцен­кой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся государственным или муници­пальным предприятием). Но для окончательного вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на ка­ком этапе в данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных действий при производстве по делу стадиями. Стадий­ность предполагает последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования более удачным был бы термин «элементы правоприменитель­ного процесса».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11