Следует обратить внимание также на то, что Пленум Вер­ховного Суда указывает, что лица, выполняющие управлен­ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и отно­сится, в том числе, и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обо­собленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органа­ми местного самоуправления распорядительными полномочия­ми в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по спе­циальному полномочию) и несут ответственность за должност­ные преступления.

Центральный Банк РФ не является ни государственным пред­приятием, не учреждением. Однако он наделен властными пол­номочиями и является органом государственной власти. Кроме того, многие должностные лица ЦБ наделены полномочиями пред­ставителей власти (валютный, банковский контроль и др.). Все остальные банки (в том числе и Сбербанк) и кредитные организа­ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут ответственности за получение взятки как за должностное преступление (возможна ответственность за коммерческий под­куп). Так, за получение взятки за выдачу кредита без залогово­го обязательства была осуждена управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации. Президиум Верховного суда признал приговор не соответствующим закону, т.к. “отделе­ние Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а част­ным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Рос­сийской Федерации необоснованно признана должностным лицом”.

Поскольку субъект получения взятки - специальный, испол­нителем этого преступления может быть только лицо, обладаю­щее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступ­лений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее полу­чении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в каче­стве самостоятельного преступления. Теперь положение изме­нилось. Пленум Верховного Суда в п. 8 упомянутого постановления разъяснил; “Судам следует иметь в виду, что уголовная ответ­ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк­ретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ”34. Однако неясным остается вопрос о том, как же следует ква­лифицировать действия посредника. Толкование закона позво­ляет прийти к следующим выводам:

1) посредник в получении взятки - это лицо, которому долж­ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали­чии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;

2) посредник в даче взятки - это лицо, участвующее в пе­редаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее по­лучении;

3) действия посредника в получении взятки квалифицируют­ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель­ной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;

4) действия посредника в даче взятки не требуют допол­нительной квалификации в качестве пособничества в ее по­лучении;

5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего долж­ностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособни­чество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взят­ки охватывает подстрекательство к ее получению (это распрост­раняется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);

6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватыва­ет подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов по­лучения взятки);

7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель­ство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не вы­полняет функций

_________________________________________________________________

34 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 8.

организатора или пособника в ее получении (также, как и действия взяткополучателя-исполнителя не требу­ют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);

8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем са­мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (также, как и действия взяткодателя-исполнителя не тре­буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель­ства к получению взятки).

К сожалению, в судебной практике нет единообразия в тол­ковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квали­фикации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охва­тывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.

Понятие должностного лица не следует смешивать с поня­тием государственного или муниципального служащего. “Госу­дарственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном феде­ральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выпла­чиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации”. К должностям государственной службы относятся должности категорий “Б” и “В”. Ст. 1 ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает: “Перечень государственных дол­жностей категорий "А", "Б" и "В" дается в Реестре государствен­ных должностей в Российской Федерации”. Соответственно, государственным служащим является лицо, занимающее долж­ность, отнесенную в Реестре к должностям категорий “Б” и “В”. Муниципальные должности муниципальной службы устанавли­ваются нормативными правовыми актами органов местного са­моуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации.

Уголовно-правовое значение понятия государственного и му­ниципального служащего в том, что эти лица являются субъек­тами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так не относятся к этой катего­рии: лица, выполняющие функции должностного лица по специ­альному полномочию; лица, занимающие должности категории “А”, должностные лица учреждений, должности которых не вне­сены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государствен­ные служащие являются должностными лицами. В каждом конк­ретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В боль­шинстве случаев государственные служащие окажутся и долж­ностными лицами, поскольку ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает, что “в целях технического обес­печения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к го­сударственным должностям”, а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то, что “лица, не замещающие му­ниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности орга­нов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими”. Соответствующая категория работников государ­ственных и муниципальных органов не рассматривается в каче­стве государственных и муниципальных служащих. Пленум же Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 10 февраля 2000 г. устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: “Не являются субъектами получения взят­ки работники государственных органов и органов местного са­моуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязан­ности, которые не относятся к организационно-распорядитель­ным или административно-хозяйственным функциям”35.

________________________________________________________________

35 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 5.

ГЛАВА 3.

ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

3.1.          КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

Получение и дача взятки за незаконные действия (бездействие) являются квалификационными составами (ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК). Незаконность действий (бездействия) должностного лица означает любую ( а не только уголовную) противоправность такого поведения. Если такое поведение преступно, необходима квалификация содеянного по совокупности преступлений. Так, врач Д. Незаконно оформил и выдал П. листок нетрудоспособности, получив за это от П. 100 000 неденоминированных рублей. В тот же день Д. оформил и выдал Г. листок нетрудоспособности за такую же сумму. На предварительном следствии действия Д. были квалифицированны по пп. “б”, “в” ч. 4 ст. 290 и ст. 292 УК. Исключив из обвинения п. “в” ч. 4 ст. 290 УК суд признал излишней квалификацию по ст. 292 УК т.к. по его мнению, служебный подлог “является следствием получения взятки”36.

Возможно согласится с  мнением Егоровой Н.А., что такое решение суда ошибочно, поскольку внесение должностным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений образует самостоятельное преступление, в силу чего, на основании ч. 1 ст. 17 УК, лицо должно нести ответственность по совокупности преступлений37.

Особо квалифицированным видом получения взятки (ч.3 ст. 290 УК) признаются деяния, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 290 УК, совершенные лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления. Согласно ч.2 ст.1 Закона “Об основах государственной службы Российской Федерации” к таковым следует относить лиц, занимающих государственные

_________________________________________________________________

35 Архив Волгоградского областного суда. 1998. Дело № 2-42.

36 Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999. С. 98.

должности категории “А”. Перечень лиц, относящихся к данной категории,   исчерпывающим не является.

Указанные лица могут покровительствовать за обещанные в будущем блага, а получить их через  довольно таки отдаленный промежуток времени после перевода на низшую должность или после увольнения. При квалификации в описываемом случае возникают проблемы. Привлечение к уголовной ответственности за получение взятки в данных условиях невозможно, т.к. в момент получения вознаграждения лицо уже не занимает указанной должности или вообще не является должностным лицом. Ст. 285 и 286 УК не всегда удается применить, поскольку доказать корыстную или личную заинтересованность, а равно выход должностного лица за пределы его полномочий  довольно таки сложно.

В связи с этим было бы правильным предусмотреть ответственность за получение взятки лицами, которые в прошлом занимали  государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ,  глав органов местного самоуправления, если вознаграждение получено ими в связи с действиями (бездействием) в период пребывания в какой-либо из этих должностей, совершенные с использованием полномочий или возможностей, связанных с этими должностями37.

Ряд вопросов возникает при рассмотрении особо квалифицированных признаков взяточничества, указанных в ч. 4 ст. 290 УК: а) получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократность; в) вымогательство взятки; г) получение взятки в крупном размере.

Результаты изучения материалов уголовных дел показали, что практически всегда предварительно сговорившиеся лица давали взятки за неправомерные действия (бездействие). Исходя из этого, было бы целесообразно дополнить

_________________________________________________________________

37 Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999.

ст. 291 УК квалифицированным признаком - получением взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой38.

П. “б” ст. 290 и в ч. 2 ст. 291 УК предусматривает неоднократность как особо квалифицирующий признак получения взятки и квалифицирующий признак дачи взятки. Под неоднократностью получения и дачи взятки подразумевается совершение того же преступления как лицом, ранее не осуждавшимся, так и лицом, ранее осуждавшимся соответственно за получение или за дачу взятки.

УК в ч. 4 ст. 290 предусматривает получение взятки в крупном размере в качестве особо квалифицирующего при­знака взяточничества. Таким образом строгость наказания за получение взятки ставится в зависимость от размера взятки. Такой подход законодателя к наказанию за взяточничество вызывает серьезные сомнения. Дело в том, что при прочих рав­ных условиях крупная взятка фактически менее опасна, чем обыч­ная. Дешевизна при торговле властными полномочиями не может понижать опасность такой торговли. Предположим, следователь А. прекратил уголовное дело, получив взятку в размере 100 долларов США. Следователь Б. при тех же условиях отказал­ся от взятки, отказался он и от 500 и от 1000 долларов, од­нако его моральные принципы рухнули, когда ему предложили 5000 долларов. Во втором случае опасность посягательства очевидно меньше, но наказывается оно значительно строже.

Конечно же, упомянутой уголовной политике можно найти и разумные обоснования, однако они не выдерживают крити­ки. Так, можно предположить, что крупные взятки берутся за особенно вредные, дерзкие и циничные действия. Однако та­кая зависимость, если и имеется, является косвенной зависи­мостью, а проявление ее в конкретном случае - случайностью. В ч. 2 ст. 290 законодатель уже предусмотрел получение взятки за совершение незаконных действий, причем рассматривает это в

_________________________________________________________________

38 Аслаханов А.А. Проблемы квалификации взяточничества: Автореф. дис. М. 1992.

качестве менее опасного преступления, чем получение взятки в крупном размере.

Можно предположить, что усиление наказания за крупные взятки связано с реализацией следующей идеи: строгость наказания дол­жна быть не только соразмерна тяжести преступления, но и “силе побудительных мотивов” к его совершению”. Сегодня она  весьма популярна и звучит так: “преступление следует сделать не­выгодным”. Теоретически можно предположить: чиновник, пред­видя осуждение и наказание, тем не менее смиряется с ним, рассчитывая после его отбытия воспользоваться приобретенны­ми преступлением благами. Однако такое предположение мало вероятно в практической жизни. Подобная идея может возник­нуть в психике вора, но совершенно нетипична для чиновника, который безусловно рассчитывает избежать наказания. Кроме того, несколько лет лишения свободы достаточны для того, что­бы любая взятка воспринималась как невыгодная. Нельзя пере­оценивать общепревентивное значение длительных сроков лишения свободы, наша наука неоднократно опровергала этот миф39. Длительные сроки лишения свободы могут быть целесооб­разны  лишь в целях специальной превенции (путем изоляции и не в случае с крупным взяточниче­ством). Более того, упомянутая теория не только сомнительна, но и безнравственна, в связи с чем не может лечь в осно­ву уголовной политики. При последовательном ее проведении “со­вершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств”, например, следует считать не смягчающим, а отяг­чающим обстоятельством (т.к. сильной мотивации к совершению преступления должно противостоять эффективное наказание), смягчающим же обстоятельством следует признать совершение преступления “со скуки”.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8