_________________________________________________________________

22. БВС РФ.№ 4. 2000 г.

290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость (напри­мер, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по ч. 3 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч. 4 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет ли­шения свободы). Вместе с тем представляется, что исправле­ние ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в слу­чае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие при­знаки, указанные в ч. 4 ст. 290 УК (кроме крупного размера). П. “г” ч. 4 ст. 290 УК предусматривает ответственность за по­лучение взятки в крупном размере. Если лицо получило толь­ко часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ-оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому ква­лифицировать содеянное по ч. 4 ст. 290 УК можно только со ссыл­кой на ст. 30 УК. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирую­щих признаков получения взятки. Как уже отмечалось, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть этого преступления.

Получение взятки может выразиться как в действии, так и в без­действии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:

1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;

2) принятие взятки как получение имущественного блага.

Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием объективной стороны взяточ­ничества. Эта часть объективной стороны получения взятки мо­жет быть выполнена только лично должностным лицом. Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной вы­годы в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, которое еще не совершено.

Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объек­тивную сторону получения взятки, такое волеизъявление (требо­вание незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять) даже при отсутствии каких-либо действий, направлен­ных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на дачу взятки (особен­но это очевидно в случае, когда взяткополучатель рассчиты­вает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В практике такие действия, однако, квалифицируются как при­готовление к получению взятки.

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника). При этом преступление будет оконченным с момента передачи взят­ки посреднику в ее получении. Посредник в получении взятки -это пособник взяткополучателя, которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток в каче­стве систематической деятельности. Передача взятки посредни­ком в ее получении взяткодателю находится уже за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказывания по уголовному делу (это лишь “доказательствен­ный факт”, косвенное доказательство принятия взятки в каче­стве волеизъявления)23. Такой передачи и вовсе может не быть, когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интере­сах распоряжается предметом взяточничества или, например, если посредник является третьим лицом, в пользу которого по­лучена взятка (например, родственником взяткополучателя).

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет выразиться:

_________________________________________________________________

23 Коржанский Н.И. Квалификация следователем должностных преступлений. Волгоград. 1986. С. 54

1) в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;

2) в приобретении (точнее - оформлении, сделка будет нич­тожной, т.к противоречит основам правопорядка и нравствен­ности) имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;

3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами (например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа);

4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита) или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).

Для выполнения объективной стороны получения взятки не­обходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявления, так и принятия взятки - получение имуществен­ного блага). При отсутствии второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. При отсутствии первого элемента уголовная ответственность вовсе исключается. Так, если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вер­нуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарно­стью за ранее совершенные в пользу кредитора действие по службе - получения взятки не будет, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование слу­жебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имуществен­ной выгоды (т.е. злоупотреблением полномочиями или дисцип­линарным проступком). Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не вы­разило согласия на получение взятки. Так, инспектор ГИБДД Е. во время дежурства на посту остановил автомобиль, у водителя которого не оказалось документов на машину, однако имелась справка из отделения милиции, удостоверяющая факт кражи документов. В соответствии с инструкцией он должен был задер­жать автомобиль, однако, проявив сочувствие, отпустил водите­ля. От предложенного вознаграждения в сумме 50 долларов США Е. отказался. После того, как водитель уехал, Е. обнаружил на сто­ле 50 долларов США, оставленных для него водителем. С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась операция “Чистые руки”), ему было предъявлено обвинение в получении взятки. Уголовное дело было прекращено на стадии предвари­тельного расследования за отсутствием в деянии состава пре­ступления24.

В объективную сторону взяточничества не входят те дей­ствия, которые характеризуют предмет взяточничества, за совер­шение которых собственно и дается взятка. Для квалификации содеянного как оконченного получения взятки достаточно, что­бы взятка была получена за такие действия, и не имеет значе­ния, были или нет эти действия выполнены фактически. При этом следует учитывать, что взятка-вознаграждение фактически воз­можна только после совершения таких действий.

Закон говорит о том, что взятку получает должностное лицо (лично или через представителя), однако умалчивает о том, в чью же пользу предоставляется имущественная выгода. Оче­видно, что имущественное предоставление не только в пользу самого должностного лица, но и в пользу его родственников мо­жет рассматриваться в качестве взятки. Взяткой будет и иму­щественное предоставление в пользу любого другого частного лица, если должностное лицо заинтересовано в таком предос­тавлении. Таким образом, возможно получение взятки в пользу третьих лиц.

Сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юриди­ческих лиц. В практике не признаются взятками имуществен­ные предоставления в общественных и государственных интересах (в пользу органа или учреждения, в котором служит должностное лицо, в пользу государственного

_________________________________________________________________

24 Информация из передачи “Человек и Закон” телеканала ОРТ.

или муниципаль­ного образования, в пользу благотворительных организаций, на строительство храмов, памятников и т.п.). Не рассматривают­ся в качестве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных коммерческих организаций (унитарных предприятий). Однако имущественные предоставле­ния в пользу коммерческих организаций, основанных на частной форме собственности (хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы) могут рассматриваться в каче­стве взяток- Могут рассматриваться в этом качестве и предос­тавления в пользу некоммерческих организаций, призванных опосредовать не общественные, а частные (в том числе группо­вые) интересы (потребительские кооперативы, биржи и др.). Сложным остается вопрос об имущественных предоставлени­ях в пользу политических партий. Полагаю, что такие предостав­ления могут быть взятками.

При получении должностным лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут:

1) осведомленность должностного лица об имущественном предоставлении третьему лицу (физическому или юридичес­кому);

2) одобрение (хотя бы пассивное) им взятки, т.е. ее приня­тие (получение);

3) принятие взятки за действие (бездействие) совершае­мое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе;

4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или государственных интересах).

Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (например, руководитель государ­ственного учреждения принимает от коммерческой организации компьютерное оборудование и оргтехнику, необходимые для эффективной работы учреждения, обещая предоставить этой организации определенные преимущества) не рассматривается в качестве взяточничества, хотя является безусловно вредным и негативным явлением. Дело в том, что в этом случае отсут­ствует изменническое содержание взятки25. Вымогательство имущественных благ в пользу государ­ственных и муниципальных органов и учреждений в практике не рассматривается ни в качестве вымогательства взятки, ни в ка­честве имущественного (против собственности) вымогательства. Иногда такие действия могут образовать состав преступления, предусмотренного ст. 286 или 169 УК.

________________________________________________________________

25 Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорская помощь”)

 2.3. СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную иму­щественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее по­кровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Этот вопрос является дискуссионным. Однако при по­лучении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в со­держание умысла при совершении этого преступления. То об­стоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от­ветственности за получение взятки, как за более опасное пре­ступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя­точника не может исключить уголовное преследование за полу­чение взятки.

Если же должностное или любое другое лицо принимает воз­награждение за действия, совершению которых оно может спо­собствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным ли­цом (“торговля влиянием”) - содеянное (исключительно безнрав­ственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного пре­доставления в пользу “агента влияния”. Если же факт этот ста­новится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу “агента влияния” - оно тем са­мым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен­ность за получение взятки как исполнитель. “Агент влияния” в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, пре­доставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что “взяткодатель” рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предполо­жение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отноше­нии этого факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе ук­лониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что озна­чает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя вы­ступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет.

Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с кор­рупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и орга­низованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах об­щественной жизни родственных, дружеских и иных личных свя­зей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации “торговли влиянием”. Так поступил, например, французский за­конодатель, установив в ст. 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений, обещаний, имущественных и иных выгод за злоупотребление существующим или мнимым влияни­ем, с тем, чтобы добиться от публичных властей наград, долж­ностей, подрядов или любого другого решения26.

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его тол­кование позволяет прийти к выводу, что это преступление со­вершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды

_________________________________________________________________

26 Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 337.

для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: “должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуще­ствляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах мест­ного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Феде­рации, других войсках и воинских формированиях Российс­кой Федерации”.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции предста­вителя власти либо организационно-распорядительные, админи­стративно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол­нением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в го­сударственном университете Ж. получил от представителя из­дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учеб­ника, размеру авторского вознаграждения), написанного препо­давателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должност­ным лицом, получение им вознаграждения не связано с занима­емой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполня­емых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Пленум Верховного суда в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Выполнение перечисленных функций по спе­циальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры орга­нов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо пра­вомочным на то органом или должностным лицом. Такие функ­ции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ­ные и присяжные заседатели и др.)”27. Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномо­чия или наделенные такими полномочиями с нарушением за­кона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные пол­номочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными дол­жностными полномочиями (например, иностранец в наруше­ние законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо мо­жет рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должнос­тными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, пре­зидент субъекта федерации назначил прокурора, хотя это не от­носится к ведению субъекта федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол­жностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8