Правомерные действия, преследующие цель задержания с поличным преступника, пытавшегося получить или дать взятку, следует отличать от случаев провокации взяточничества.

Смысл провокации заключается в том, что провокатор сам возбуждает у других лиц намерение совершить преступление с целью их последующего разоблачения, шантажа, создания зависимого положения и т.п.[74]

Рассмотрим достаточно типичную ситуацию. Работники отдела по борьбе с экономическими преступлениями располагают оперативной информацией, что должностное лицо государственного учреждения Н. живет явно не по средствам и, более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения. Решив проверить данное должностное лицо на честность и неподкупность, оперативный сотрудник ОБЭП направляет к Н. агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает ему взятку. После получения согласия должностного лица имитируется передача взятки и взяточник задерживается с поличным.

Как оценить действия всех участников этой истории с позиции современного российского законодательства?

Можно ли рассматривать их как правомерный оперативный эксперимент, направленный на выявление, пресечение и раскрытие преступления, выявление лиц, подготавливающих и совершающих преступление, возможность проведения которого закреплена в ст. 6 Федерального закона от 5 июля 1995 г «Об оперативно-розыскной деятельности»[75]? При положительном ответе на этот вопрос действия оперативных сотрудников должны быть признаны правомерными, а разоблаченный взяточник подлежит уголовной ответственности. Или же имела место провокация, которая не может быть оправдана самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью[76]?

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 7 устанавливает, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В ст. 8 названного Закона непосредственно об оперативном эксперименте сказано, что проведение его допускается «только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших»[77]. Однако описанные действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало, и тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб — типичная провокация.

Проблемные вопросы уголовной ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки, очень активно обсуждались в уголовно-правовой литературе 20-х гг., поскольку в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. содержались специальные нормы об ответственности за провокацию взятки. При этом, если в ст. 115 УК 1922 г. говорилось только о провокации дачи взятки, то согласно ст. 119 УК 1926 г. под провокацией взятки понималось уже заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку. Многие авторитетные ученые (А.А. Жижиленко, А.Н. Трайнин, А. Гюнтер) полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат[78]. Напротив, Г. И. Волков считал, что при провокации со стороны должностного лица взяткодатель виновен в покушении на дачу взятки[79]. По мнению А. Эстрина, частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление[80].

Аргументация вышеуказанных позиций крайне любопытна. Кроме этого хотелось бы отметить мнение автора, скрывшегося под инициалами Н.Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, он писал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может»[81]. Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку[82].

Н. Зильберштейн по этому поводу писал следующее: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта, до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам...» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению[83].

В уголовном законе 1960 г. отсутствовала специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнанным являлось положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также — исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует служебное положение вопреки интересам службы, что влечет к нежелательным последствиям — по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением[84].

Уголовный кодекс 1996 г. предусматривал воссоздание в российском законодательстве состава провокации взятки в ст. 304 «Провокация взятки или коммерческого подкупа», отнеся это преступление к числу преступлений против правосудия. Провокация взятки или коммерческого подкупа определяется как «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Таким образом, закон решительно отвергает возможность использования метода провокации в борьбе со взяточничеством и коммерческим подкупом[85].

По иному необходимо подходить к правовой оценке ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу — это правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения данного оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки. «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа, — подчеркнуто в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6, — проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

В данном случаи при доказывании противоправности деяния особое внимание необходимо уделять установлению фактов совершения противозаконных действий должностным лицом до проведения оперативно-розыскного мероприятия и задержания с поличным. При недоказанности таких действий вполне допустима версия о провокации взятки.

По мнению Н. Егоровой, сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.д. должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации[86]. Этот вывод делается на основе буквального толкования текста ст. 304 УК РФ, где говорится о «попытке передачи». Но как же квалифицировать действия сторон, когда должностное лицо примет ценности или воспользуется услугой имущественного характера, переданными (предоставленными) ему с провокационной целью под видом взятки?

Необходимо учитывать, что материальные ценности, предоставленные должностному лицу в провокационных целях, не могут считаться взяткой, поэтому провокатор несет ответственность не за дачу взятки, а по ст. 304 УК РФ, как в случае, когда попытка спровоцировать должностное лицо не удалась, так и в случае, когда должностное лицо принимает дар провокатора, рассматривая его как взятку[87]. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в уголовном законодательстве как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие состава провокации взятки, если она удалась и передача предмета провокации должностному лицу состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более ранний момент, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Если провокацию взятки или коммерческого подкупа осуществило должностное лицо, то оно к тому же совершило превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), поскольку подобные действия явно выходят за пределы его полномочий и влекут существенное нарушение прав гражданина и интересов государства[88]. Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации данного намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, т.е. покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь с помощью имитации дачи взятки провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки[89].

В настоящий момент в действующем уголовном законодательстве нет специальной нормы об ответственности за провокацию дачи взятки, хотя такая деятельность представляет значительную общественную опасность.

Действия должностного лица, умышленно создающего обстановку и условия с целью вызвать предложение дать ему взятку, склоняющего, намекающего на необходимость дать взятку, чтобы в последующем изобличить взяткодателя, нельзя квалифицировать как приготовление к получению взятки или покушение на получение взятки, так как у должностного лица не было в действительности умысла на взяточничество. Правовая оценка таких действий - подстрекательство к даче взятки и превышение должностных полномочий.

Однако если провокационная деятельность должностного лица привела к желательному результату и спровоцированный субъект передал ему какие-то ценности в качестве взятки, то по той же причине (а именно: у должностного лица не было в действительности умысла получать взятку) действия взяткодателя квалифицируются не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки. В случаях, когда провокаторская деятельность должностного лица была связана с вымогательством взятки, взяткодатель освобождается от уголовной ответственности.

3.4. Взяточничество и смежные преступления

Кроме взяточничества (дача и получение взятки) современное российские уголовное законодательство предусматривает ответственность за ряд других преступлений, суть которых заключается в подкупе или которые связаны с подкупом: воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума, соединенные с подкупом (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ); незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем подкупа (ч. 1 ст. 183 УК РФ); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ); коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ); подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта в целях дачи им ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (ч. 1 ст. 309 УК РФ). От взяточничества эти преступления отличаются по объекту посягательства. К тому же в этих преступлениях подкупаемым субъектом, как правило, не является должностное лицо, или субъект, фактически являющийся должностным лицом, получает вознаграждение за действие (бездействие), не связанное с его должностным положением. Правильно, в частности, пишет О.Х. Качмазов, проводя разграничение взяточничества и подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов: «Должностное лицо, одновременно являющееся организатором, членом жюри (судьей) спортивных соревнований, зрелищных коммерческих конкурсов и получающее незаконное вознаграждение в целях оказания влияния на результаты этих соревнований и конкурсов, должно нести ответственность лишь по ст. 184 УК РФ. Если же оно, используя свое должностное положение, воздействует на указанных лиц за соответствующее вознаграждение в тех же целях, то налицо состав получения взятки»[90].

Должностное лицо некоторых государственных органов (прокурор, следователь, сотрудник милиции, налоговой полиции, таможенных органов и т.п.) может в силу выполнения служебных обязанностей стать носителем и хранителем сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну Получение подобных сведений путем подкупа этих лиц следует, на взгляд Б.В. Волженкина[91], квалифицировать по совокупности как дачу взятки за незаконные действия должностного лица и незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, а действия самих должностных лиц — как получение взятки за незаконные действия и незаконное разглашение таких сведений, совершенное из корыстной заинтересованности.

Составы коммерческого подкупа (глава 23 УК РФ) во многом схожи с составами дачи и получения взятки. Поскольку при коммерческом подкупе незаконное вознаграждение имущественного характера получается лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, можно констатировать наличие иного объекта посягательства при коммерческом подкупе по сравнению со взяточничеством.

Объектом данных преступлений являются интересы службы, заключающиеся в частности в том, чтобы лицо при выполнении функций управленческого характера в коммерческой или иной организации руководствовалось законными интересами данной организации, а не возможностью получения за эту деятельность вознаграждения[92].

Преступление будет иметь место лишь в тех случаях, когда вознаграждение имущественного характера, переданное лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, и принятое им, было незаконным. Это один из наиболее сложных вопросов применительно к коммерческому подкупу. Дело в том, что для государственных и муниципальных служащих имеется прямой запрет, сформулированный в федеральных законах, на получение ими какого-либо стороннего материального вознаграждения в связи с занимаемой должностью или выполнением служебных обязанностей (исключение составляют обычные подарки в соответствии со ст. 575 ГК РФ). Для лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, подобных нормативных актов общего характера не существует.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14