Из этих тезисов вытекают всё те же выводы: предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты. Даже процессуальные оппоненты до принятия нового УПК признавали, что запрета на поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания ещё до возбуждения уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определённое влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Новые нормы на практике приживаются с трудом по многим причинам, в том числе и в связи с определённым историческим отношением к институту адвокатуры, сложившемся у правоохранительных органов и судов. Так, например, судья Замоскворецкого районного суда города Москвы по уголовному делу № 43921 по обвинению Ш. отказала защите в ходатайстве огласить приобщённый в ходе предварительного расследования следователем в качестве доказательства защиты протокол опроса свидетеля, не явившегося в судебное заседание, на том основании, что опрос, проведённый адвокатом, не является доказательством при этом на сторону защиты «пытаются» возложить обязанность обеспечивать явку свидетелей со стороны защиты. В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч  бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены. Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего. Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса. И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий. Правильно ли будет, если в законодательном порядке запретить адвокату-защитнику в целях установления оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств встречаться со свидетелями обвинения? Если своими действиями он не нарушает права других участников уголовного судопроизводства, то такой запрет выглядит, на мой взгляд, незаконным и необоснованным.

Представляется необходимым заметить, что действенность права защитника представлять документы зависит не от экзотических сыскных полномочий адвоката-защитника по разведывательному опросу (любые из этих правомочий, где бы они ни были продекларированы - иллюзорны), а в том, чтобы каждое ходатайство защиты о допросе определённого лица в случае
действительной необходимости получало бы удовлетворение со стороны органа уголовного преследования, чтобы решение об этом, равно как качество и объективность допроса находились и под адвокатским контролем и под контролем судебной власти, а не следователя и прокурора, которые сами являются органом
уголовного преследования, при этом могут иметь свой субъективный интерес. Словом, вопрос о собирании защитником доказательств - сведений - это опять-таки не вопрос снабжения адвоката оперативно-следственными функциями и полномочиями, а вопрос совершенствования и повышения надёжности механизма
состязательности        уголовного   процесса       вообще        и предварительного следствия в частности и особенности, а не лукавой их декларацией. Гарантии такой надёжности заключаются в учреждении контроля со стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного»                       предварительного      расследования,

дистанцированного от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с одной стороны, и от прокурорской власти - с другой.

Вышеизложенное позволяет ответить и на вопрос о возможности защитника по уголовному делу воспользоваться услугами частного детектива в собирании доказательств. Он (вопрос) уже поднимался в юридической литературе. Согласно Закону Российской Федерации от 11 марта 1992 года «О частной детективной деятельности в Российской Федерации» (пункт 7 части второй статьи 3) частным детективам разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьём производстве находится уголовное дело. При соблюдении данного условия - обязанности вполне возможен и контракт с защитником. В ходе частной сыскной деятельности допускаются: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения информации. При этом допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъёмки, иных технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Но никакими властными полномочиями, привилегиями или возможностями частный детектив по сравнению с любым другим частным лицом не обладает и обладать не может в силу действия принципиальной схемы отношений в области уголовной юстиции и тысячелетиями выверенного правила, согласно которому право требовать и право принуждать к исполнению требования в этой области — незыблемая прерогатива специально созданных      органов      государства      - органов   дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. С этой точки зрения частным расследованием может вообще заниматься любое частное лицо: добывать информацию, не ущемляя ничьих прав, свобод  законных интересов и не нарушая норм общечеловеческой этики не возбраняется никому, в том числе и адвокату, в том числе — принявшему на себя защиту по уголовному делу.

Поэтому специальное указание закона на право этого «советника по правовым вопросам» осуществлять частное расследование излишне, а обязанность такого расследования на него не может быть возложена хотя бы потому, что этот участник процесса, и так обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. И если в рамках выполнения данной обязанности адвокат-защитник побеседует с потенциальными свидетелями, наведёт справку или изучит определённый документ, предмет или другой объект, не прибегая к нарушению ничьих прав, свобод и законных интересов и этических норм, или же в целях выявления свидетелей защиты, а равно установления иных источников информации, которая впоследствии может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании; воспользуется (с согласия клиента) услугами частного детектива, то есть профессионала, это обстоятельство само по себе не может породить юридическую проблему. Это - «допроцессуальная» и «внепроцессуальная» деятельность, она не основана на правоотношениях ни с органами, в производстве которых находится уголовное дело, ни с носителями информации.

2.4. ЗАЯВЛЕНИЕ ХОДАТАЙСТВ И ПРИНЕСЕНИЕ ЖАЛОБ КАК ФОРМА УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ

Эта форма осуществления процессуальной функции защиты выражается в заявлении адвокатом-защитником официальных просьб (ходатайств) по конкретному уголовному делу, адресованных должностному лицу, в производстве которого это дело находится в данный момент, а также обжаловании отказа в удовлетворении таких ходатайств. Как сторона в уголовном процессе адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, а также в целях обеспечения своих прав и законных интересов, а также прав и законных интересов своего подзащитного. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю, прокурору либо в суд в любой момент производства по уголовному делу как письменно, так и устно; в последнем случае оно заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Отклонение заявленного ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить его позже, как на данной стадии, так и на последующих стадиях уголовного судопроизводства, как данному должностному лицу, так и другому или в другой орган (речь идёт, прежде всего, о том, что ходатайства, отклонённые в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, могут быть повторно заявлены в суде). Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления, во всяком случае, не позже 3 суток со дня его заявления. Об удовлетворении ходатайства, либо полном или частичном отказе в его удовлетворении, дознаватель,       следователь,        прокурор,       судья      выносят постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. К вопросу об участии адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании, иначе говоря, отношение к нашей теме имеют ходатайства этого участника процесса о производстве конфетных следственных действий, в результате которых по его, защитника, предположению, могут или должны быть получены оправдательные доказательства. Закон не устанавливает формальных требований к источнику сведений, лежащих в основе таких ходатайств; они могут вытекать и из материалов дела; но ими могут быть и сведения, которые стороне защиты удалось добыть собственным,- внепроцессуальным путём. Сторонам не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (статьи 119-122, 159 УПК РФ).

Ни действующий УПК РФ, ни новое законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре непосредственно в институт уголовно-процессуальных ходатайств сторон на предварительном следствии существенных изменений не внесли (если только не говорить об установленных законом сроков рассмотрения таких ходатайств); как средство осуществления функции защиты по уголовным делам этот институт сам по себе остался содержательно прежним. Но на его применение определённое влияние теперь оказывает институт судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-процессуальных актов отказ органа расследования или прокурора в удовлетворении ходатайства защиты, если такой отказ способен причинить     ущерб     конституционным     правам     и     свободам обвиняемого либо затруднить доступ гражданина к правосудию (часть первая статьи 125 УПК РФ), может быть обжалован в суд по месту производства предварительного расследования как самим подозреваемым, обвиняемым, так и его защитником. Поэтому вопрос о том, отказ в каких ходатайствах относится к категории обжалуемых в судебном порядке приобретает на основании упомянутой статьи 125 УПК РФ важнейшее не только теоретическое, но и практическое значение для осуществления функции защиты в уголовном судопроизводстве.

Из приведённой формулировки, согласно которой судебное обжалование отказа допускается лишь в случаях, когда он способен «причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию» явствует, что круг ходатайств стороны защиты, связанных с доказыванием, отказ в которых может быть обжалован в судебном порядке, крайне ограничен. Во-первых, конституционные права граждан, в отношении которых предпринято уголовное преследование, обеспечены целой системой мер предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-прокурорских действий и решений: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц; о производстве обыска в жилище и (или) выемки; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию и выемки её в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со статьёй 114 УПК РФ; о контроле и записи телефонных и иных переговоров (часть вторая статьи 29 УПК РФ), что, конечно же, гораздо надёжнее, нежели последующий судебный контроль, когда законность и обоснованность актов предварительного расследования проверяется по жалобам.

Что же касается доступа к правосудию, то в этой сфере у обвиняемого, подозреваемого практически вообще не может быть препятствий и, таким образом, не может быть и поводов к судебным жалобам, потому что предварительное расследование как раз и проводится для того, чтобы тот, кто подвергается уголовному преследованию, предстал перед судом. Единственным таким препятствием, с которым обвиняемый может не согласиться, является прекращение начатого в отношении него уголовного преследования по не реабилитирующим основаниям. Но на эти случаи в уголовно-процессуальном законодательстве издавна существуют предельно простое и надёжное средство обеспечения его законных интересов: если обвиняемый возражает против такого прекращения, оно не может состояться, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (часть вторая статьи 27 УПК РФ) и сторона защиты получает возможность оспаривать инкриминируемое и добивается реабилитации обвиняемого в суде, в условиях, максимально благоприятных для осуществления функции защиты.

И, тем не менее, возможность судебного обжалования стороной защиты отказа органа расследования в удовлетворении её ходатайства не исключается. Так, например, если? орган расследования или прокурор отказал стороне защиты в удовлетворении; ходатайства об отмене меры пресечения в виде подписки о невыезде (статья 98 УПК РФ), такой отказ, как представляется, может быть обжалован в суд в соответствии с частью первой статьи 125 УПК РФ на том, в частности, основании, что необоснованным применением этой меры процессуального принуждения ущемляется конституционное право гражданина на свободу передвижения (часть первая статьи 27 Конституции РФ).

Сама же формулировка закона о «затруднении доступа граждан к правосудию» является общей и процессуально чётко неопределённой, позволяющей судам отказывать в рассмотрении жалоб адвокатов-защитников, поданных в ходе досудебного производства. При этом суд руководствуется широко распространённой на практике позицией, что права обвиняемого и его адвоката-защитника, нарушенные в ходе досудебного производства, впоследствии могут быть реализованы в суде. Необходимо законодательно закрепить права защиты обжаловать в ходе досудебного производства любые действия органов уголовного преследования, нарушающие закон, в судебном порядке. Закреплённое в законодательстве право предстать перед судом не должно означать ограничение возможности и необходимости судебного контроля на досудебных стадиях производства. Употребляемое на практике правило о том, что «свои доводы Вы можете изложить суду в ходе разбирательства дела по существу, который расставит точки в данном вопросе» не совсем правильно, а говоря откровенно, совсем не правильно. Ведь закон говорит о том, что перед судом должно предстать не любое лицо, а только то, в отношении которого имеются достаточные данные, свидетельствующие о его виновности, более того принцип законности должен пронизывать все сферы уголовного судопроизводства. И фажданин вправе оспаривать достаточность таких данных и соблюдение его конституционных прав при их собирании ещё на досудебной стадии. Ведь в ходе предварительного    расследования лицо может  подвергаться различным мерам процессуального принуждения, вплоть до заключения под стражу, и отодвигать его право на справедливое разрешение дела до судебного разбирательства уголовного дела по существу, лишив его возможности эффективно защищаться в ходе досудебного производства, будет свидетельствовать об ограничении его прав. Более того, при заключении лица под стражу, отказ предстать перед судом в случае прекращения уголовного преследования по нереабилитирущим основаниям и получить, таким образом, право на правосудие, может быть вынужденным, так как гражданин не желает или не в состоянии «состязаться» с органами преследования, ведь это удовольствие не только нервное, но и «дорогое». В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ, мотивируя вынесенное решение1, указал, что отложение проверки законности и обоснованности некоторых действий должностных лиц до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. Здесь надо также помнить о конституционном праве граждан обжаловать решения и действия (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц в судебном порядке (статья 46 Конституции РФ), при этом часть 3 статьи 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, т.е., никаких оснований для ограничения обжалования нарушения прав участников уголовного процесса в досудебном производстве нет. В научной литературе высказываются различные точки зрения  по данной  проблеме:  о  возможности обжалования лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд ограничению этого права в случае нарушения отдельных процессуальных правил, так как непредоставление   процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда; мотивировка о том, что это приведёт к перезагруженное судов. Практика показывает, что любые лазейки в законе будут способствовать лишению граждан возможности обжалования. Мотивировка же о загруженности судов является, на мой взгляд, некорректной, не позволяющей на этом основании лишать граждан права на судебную защиту от произвола должностных лиц. Для устранения нечёткости в толковании нормы статьи 125 УПК процессуалистами предлагается установление в законодательном порядке чётких критериев или блоков вопросов, на основании которых будут разрешаться вопросы о допустимости обжалования в судебном порядке действий должностных лиц в досудебном производстве. Целесообразно было бы в законе закрепить норму о том, что отказ в принятии к рассмотрению жалобы на том основании, что судьёй не усматривается из её содержания нарушение конституционных или процессуальных прав недопустим. Поэтому право на судебный контроль на досудебных стадиях должно существовать, необходимо только добиться того, чтобы этот контроль был эффективным, ведь формальный и необоснованный отказ судебных органов лишит возможности вышестоящие органы прокуратуры реагировать на имеющиеся нарушения, поскольку постановлением судебных органов действия должностных лиц уже признаны законными. В своём постановлении Конституционный Суд РФ указал, что нормы, содержащиеся в статьях 125 и 219 УПК РФ, не только не лишают участников уголовного судопроизводства прав на обжалование решений и: действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора, на рассмотрение ходатайств, заявленных в ходе ознакомления с материалами; уголовного дела, и на обжалование принятых по этим? ходатайствам решений, но и прямо закрепляют эти права.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12