Точно в такой же формулировке данная норма была включена в виде части третьей статьи 80 в Проект УПК РФ, который в первом чтении был одобрен Государственной Думой в 1997 году и после чего в законопроектных работах по подготовке УПК наступил длительный перерыв.

                   В УПК РФ, введенном в действие 1 июля 2002 года норма, о которой идёт речь, закреплена и теперь применяется в следующей редакции:  Защитник вправе собирать доказательства путём:

1)          получения предметов, документов и иных сведений;

2)    опроса лиц с их согласия;

3)          истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии (часть третья статьи 86 УПК РФ).

А в Федеральном законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 31 мая 2002 года, который начал действовать день в день с УПК РФ, полномочия адвоката в сфере, о которой идёт речь, сформулированы шире и подробнее. Он, оказывая юридическую помощь, в том числе и по уголовным делам, вправе:

1)        собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы, от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации; обязаны в порядке,                       установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы ли их заверенные копии;

2)        опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

                  3)собирать и представлять предметы и документы, которые    могут    быть    признаны    вещественными    и    иными  доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения   вопросов,   связанных   с   оказанием   юридической-помощи   (пункты   1-4   части   третьей   статьи   6   «Полномочия адвоката» ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ»).

Сегодня на практике эти процессуальные новеллы, касающиеся полномочий адвоката, не всегда находят понимание даже у юристов. Так, судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в ходе рассмотрения кассационной жалобы по делу X., обвиняемого в совершении преступления, ч предусмотренного ст. 162 ч.З п. «б» УК РФ, отказала в приобщении протокола опроса адвокатом лица на том основании, что он не заверен нотариусом и возможна его фальсификация. Определённые проблемы возникают и при получении документов от органов государственной власти, организаций и учреждений, которые, как и прежде, отказываются предоставлять информацию и копии запрашиваемых документов по адвокатскому запросу, ссылаясь на обязанность предоставления информации только по судебным запросам и запросам органов следствия. Органы суда же не всегда поддерживают ходатайства защиты об истребовании дополнительных документов, либо интересы обвиняемого (подсудимого) не позволяют обратиться для содействия в полученииг документов в правоохранительные органы. По уголовному делу по обвинению Ш. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 163 ч.З и 222 ч.1 УК РФ, согласно его показаниям, в ходе проведения мероприятий по его задержанию была допущена фальсификация - ему было подложено оружие. В ходе судебного разбирательства подсудимый заявил о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий применялись технические   средства   фиксирования,   что   отрицали в   своих  показаниях сотрудники милиции, ссылаясь на отсутствие у них соответствующих технических средств. Из материалов дела следовало, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с вынесенным: постановлением о проведении
оперативного эксперимента, согласно которому надлежало
«провести мероприятия согласно утверждённому плану». В ходе
судебного процесса защитой был поставлен вопрос о направлении
судебного запроса с целью истребования из органов,
осуществлявших ОРМ, утверждённого плана обязательных
мероприятий, подлежащих проведению по проверке имевшегося
заявления «потерпевшего», а также проверки показаний
оперативных работников милиции об отсутствии соответствующих
технических возможностей для проведения ОРМ, однако судьёй
было отказано в этом с мотивировкой, что «оснований не доверять
показаниям сотрудников милиции нет». Изложенное
свидетельствует        о       необходимости законодательного совершенствования механизмов, обеспечивающих право защитника оказывать квалифицированную юридическую помощь. Без таких механизмов порой трудно говорить об эффективности защиты и её квалифицированности.

Среди законодательных решений, продиктованных стремлением к упрочению начал состязательности в стадии предварительного расследования, защите прав и законных интересов лиц,  расширение пределов участия адвоката в уголовном деле. Во многом это обусловлено сложившейся порочной практикой, когда в отношении лица, формально являющегося свидетелем, фактически производится уголовное преследование, когда оказывается давление, в том числе и психологическое, на фаждан,  вовлечённых в орбиту уголовно-процессуальных отношений, общее недоверие к правоохранительным органам и органам следствия, в частности. При таких обстоятельствах роль адвоката заключается не столько в защите лица от конкретного обвинения или подозрения, как это определяется статьёй 49 УПК РФ, а в обеспечении конституционных прав, предусмотренных статьёй 48 частью 1 Конституции РФ. Таким образом, законодатель пытается предотвратить возможные негативные последствия, ставя акцент не на восстановление нарушенного права, а на недопущение нарушения права гражданина. Некоторая ущербность позиции адвоката при указанных выше обстоятельствах была устранена внесёнными в УПК РФ изменениями, когда адвокату, присутствующему при допросе свидетеля и оказывающему ему юридическую помощь, было предоставлено право пользоваться полномочиями, предусмотренными частью 2 статьи 53 УПК РФ для защитника. Примечательны в этом плане рекомендации адвокатской палаты города Москвы, озвученные в средствах массовой информации в ноябре 2003 года в связи с попытками Генеральной прокуратуры РФ вызова для допроса адвокатов по уголовному делу по обвинению X.: адвокатская палата рекомендовала являться в данном случае на допрос с участием нескольких защитников, которые впоследствии могли бы подтвердить факт отказа вызванного адвоката от дачи показаний. Это лишний раз свидетельствует о том, что, несмотря на то, что данная норма не совсем точно вписывается в права и обязанности участников уголовного процесса, в теорию уголовно-процессуальных функций, её существование обусловлено объективной действительностью. А кажущееся противоречие отсутствует, так как законодатель разделяет процессуальное положение и полномочия адвоката и защитника, участвующих в досудебном производстве.

ГЛАВА 2. ФОРМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ  ДОКАЗЫВАНИИ

2.1.СОБИРАНИЕ   И    ПРЕДСТАВЛЕНИЕ

ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производит во внепроцессуально, нерегламентированном  правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические      предпосылки     для                                                                 решения иного,противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные  правомочия     в  этой   части   в   порядке совершенствования действующего УПК.

Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника; была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР,  говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающи их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом   детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике. Отрицательную роль играла и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними,- а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. Могло быть дано послабление и проявление гуманных качеств по каким-то незначительным делам, и вместе с тем отсутствие установленного законом надзора по так, называемым «заказным» делам1. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.

Ещё в советское время, когда тема о расширении полномочий адвоката-защитника ещё не считалась столь острой и не владела массовым сознанием как в конце XX века, видные процессуалисты старшего поколения учёных обращали внимание, что предоставление защитнику права самому собирать доказательства по уголовному делу (в процессуальном смысле) приведёт к усилению обвинительной функции следователя, который будет считать своим долгом добывать только обвинительные доказательства, а адвокат — оправдательные. Внешне это будет выглядеть как состязательность, а по существу приведёт к усилению; обвинительного уклона. Кроме того, защита станет многим недоступна по материальным соображениям, так  как  расходы   адвоката   по  собиранию  доказательств  тяжёлым грузом лягут на плечи подзащитного.

Позднее идея «частных адвокатских расследований» критиковалась и с гораздо более принципиальных, теоретических позиций, а самые смелые радикальные предложения оказались не подкреплёнными ни историческим опытом, ни надежными теоретическими построениями.

Наряду с вышесказанным в плане совершенствования адвокатской деятельности по собиранию доказательств на предварительном следствии и повышения её эффективности почти десять лет тому назад была опубликована оригинальная идея, суть которой заключается в том, чтобы в законодательном порядке установить следующие правила: в случаях, когда защитник нуждается в производстве следственного действия в целях-собирания доказательств, ему следует обратиться к судье, который был бы уполномочен дать разрешение на производство такого действия, а производил бы его соответствующий; орган расследования.    При    этом    адвокат-защитник    участвует    в производстве следственного действия и получает копию протокола, которую потом мог бы использовать в качестве доказательства в судебном процессе. Эта идея была высказана профессором Петрухиным И.Л. на конференции, посвященной проблемам реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ ещё в 1995 году. Одной из самых ценных и убедительных в этом предложении является мысль о том, что ходатайства стороны защиты о производстве следственных действий по собиранию доказательств должны, в конечном счёте, разрешаться судебной властью. В ходе проведения круглого стола на тему «Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии» в ноябре 2003 года в целях устранения очевидного неравенства сторон в досудебном производстве И.Л. Петрухиным было предложено в качестве одной из мер возможное «введение фигуры судебного следователя, который был бы лишён обвинительных функций и проводил расследование объективно, всесторонне и полно». Данная концепция имеет исторические корни: так и было в уголовном судопроизводстве Российской Империи.

Однако, в конкретных деталях на сегодняшнем этапе предложение о непосредственном обращении в суд порождает некоторые сомнения. Прямое, непосредственное обращение сразу к судье, минуя того, в чьём производстве находится уголовное дело, с ходатайством о производстве конкретного следственного действия, вряд ли оправдано хотя бы потому, что орган расследования может быть и сам не против этого. Поэтому гораздо логичнее представляется конструкция, когда обращение защитника к судебной власти допускалось бы лишь в случае отказа органа расследования  в удовлетворении  ходатайства  о  производстве   соответствующего следственного действия или нарушении процессуального срока рассмотрения ходатайства. Словом, речь должна идти, с нашей точки зрения, о расширении пределов судебного обжалования действий (бездействия) органов расследования. Хотя  и  сегодняшняя формулировка в статье 125 УПК РФ, предусматривающая возможность обжалования в судебном порядке решений и действий (бездействий) органов уголовного преследования, затрудняющих; доступ граждан  к правосудию достаточна широка, но несколько размыта, предоставляющая судье возможность оценочно подходить к понятию «причинения ущерба конституционным правам  свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднения доступа к правосудию, что не исключает широких субъективных начал при разрешении имеющихся противоречий.

При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём  встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов , способных оценить содержание экспертного заключения;по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.

Таким образом, в теоретическом, законодательном и практическом     планах     проблема    собирания     доказательств защитником, как форма его участия в уголовно-процессуальном доказывании  на   предварительном  следствии   сводится   к следующим вопросам:

-  в  чём юридическая сущность внепроцессуальной  деятельности защитника по собиранию доказательств вообще применительно к различным способам  получения  информации(опрос, получение документов и др.) в частности;

-   каковы тактические основы деятельности защитника по добыванию информации из различных источников;

-   какова законодательная, теоретическая; и тактико-практическая   основы,   представления    собранных   защитником материалов    для    приобщения   их    к    уголовному    делу    и использования в дальнейшем доказывании.

Первым из путей (способов) собирания доказательств защитником УПК (пункт 1 части третьей статьи 86) называет получение предметов, документов и иных сведений. В приведённом законоположении прежде всего бросается в глаза разнородность понятий, которые здесь поставлены в один ряд: в первую и вторую очереди названы предметы и документы, то есть овеществлённые источники сведений, информации, фактических данных, а в третью - иные сведения, что, во-первых, никак нельзя поставить в один ряд с предметами и документами, а, во-вторых, совершенно непонятно, что же имеется в виду.

Предметы (в нашем контексте) могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

1)   которые служили орудиями преступления или
сохранили на себе следы преступления;

2)  на которые были направлены преступные действия;

3)  иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям: допустимость, относимость, достоверность.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12