Зато в статье 7 Федерального закона «Об адвокатуре и; адвокатской деятельности», которая так и озаглавлена«Обязанности адвоката» говорится, в частности, что он обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством Российской Федерации средствами. Применительно к уголовному судопроизводству это не может означать ничего иного, кроме как всеми не запрещёнными       или    обвиняемого обстоятельства, либо хотя бы смягчающие его ответственность, путём опровержения, оспаривания актов уголовного преследования и оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь. А опровергать, оспаривать что-либо — значит осуществлять «контрдоказывание», обосновывать свою позицию средствами (в процессуальных формах), о которых уже шла речь.

С теоретической точки зрения участие в уголовном процессе при отсутствии обязанностей - нонсенс. Общеизвестно, что уголовный процесс (уголовное судопроизводство) - это деятельность, урегулированная нормами УПК и обеспеченная в форму правоотношений. Вне таких правоотношений уголовный процесс не существует. Правоотношения же есть не что иное, как возникающая на основе норм права индивидуализированная общественная связь между лицами, характеризуемая наличием- прав и обязанностей.

Каждое процессуальное действие защитника в рамках
его участия в доказывании по уголовному делу порождает
уголовно-процессуальное правоотношение: представление им
добытого документального или вещественного источника
доказательств порождает обязанность органа расследования
рассмотреть адвокатское ходатайство о приобщении данного
источника к материалам расследования и использовании его в
уголовно-процессуальном;     доказывании        и принять соответствующее решение, сообщив о нём защитнику. Аналогичные правоотношения складываются и по поводу других действий защитника, связанных с доказыванием; вне правоотношений на пути; участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании не может быть сделано ни шага. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей защитник несёт полную меру ответственности:

А) перед лицом, с которым было заключено соглашение. Согласно статье 25 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Среди существенных условий соглашения в части 4 данной статьи предусматривается размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. Частью 7 данной статьи также предусмотрена обязанность адвоката страховать свою профессиональную деятельность. Отношения, регулируемые в рамках гражданского законодательства, могут иметь место лишь на основе добровольных договорных отношений сторон, соглашения, в частности адвоката и клиента. В то же время ни одна сторона не может быть принудительно обязана строить отношения именно на основе таких договорённостей. Это может повлечь отрицательные последствия как для адвоката, так и для клиента, помешать их сотрудничеству, основанному, как правило, на доверительных отношениях. Между тем, вопрос об ответственности отнюдь не праздный. Ведь не секрет, что и со стороны адвокатов часто имеют место формальное отношение к своим обязанностям, особенно по делам «по назначениям» в порядке статьи 51 УПК РФ. Отсутствие оплаты, как правило, по таким делам порождает у участвующего адвоката формальный подход к делу, фактически выступая лишь ширмой соблюдения законности при осуществлении правосудия. Существенно низкая оплата по сравнению с оплатой по соглашению никак не может являться оправданием нарушения этических требований, но профессиональная ответственность своим имуществом при таких обстоятельствах тоже не может являться нормой построения отношений в рамках законодательства и сегодняшней реальности. В действительности, воля законодателя - это попытка построить цивилизованные отношения между сторонами, носящими сегодня, прямо сказать, латентный характер, когда стороны смогут добиваться исполнения обязанностей, заключённых в соглашении, например, в судебном порядке. Приживётся ли она на практике однозначно ответить невозможно, теоретическая часть вопроса в законодательстве так же пока не разработана, порядок страхования адвокатом профессиональной ответственности не урегулирован. Этот вопрос, по моему мнению, имеет перспективу на будущее, сегодня же такие отношения сторон больше регулируются адвокатским сообществом.

Б)  Перед адвокатурой: Жалобы о неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей рассматриваются квалификационной комиссией (статья 33 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»). Совершение поступка, умаляющего авторитет адвокатуры (а неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом   своих   обязанностей    в   уголовном    процессе    при определённых условиях может быть квалифицировано таким образом) может служить основанием для прекращения статуса адвоката, (пункт 5 части первой  статьи  17 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»). Кроме того, пункт 6 части  статьи 17 вышеуказанного закона предусматривает возможность прекращения статуса адвоката в случае неисполнения решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Верховный Суд РФ занимает позицию, согласно которой бездеятельность адвоката-защитника в уголовном процессе не образует основания для вынесения судом частного определения в отношении данного адвоката. Ивановский областной суд вынес и направил в областную коллегию адвокатов частное определение в отношении адвоката А., который, по мнению суда, приняв на себя защиту со стадии предварительного расследования несовершеннолетнего Беляева; обвинявшегося в разбое, ненадлежащим образом исполнял свои обязанности когда следователь грубо нарушил права обвиняемого, отказал последнему в ознакомлении с материалами дела в присутствии законного представителя (матери подростка), защитник сразу не отреагировал, а сделал это лишь в конце судебного заседания, попросив суд при постановлении  приговора  лишь учесть нарушения закона следователем, тогда как должен был ходатайствовать о возвращении дела для производства дополнительного следствия. Судебная  коллегия  Верховного Суда РФ позицию областного суда не поддержала, частное определение отменила и указала, что уголовно-процессуальный закон для вынесения частного определения не содержит оснований о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей  по защите интересов обвиняемых.

Это судебное решение в литературе было прокомментировано следующим образом: «..Вопрос о том, плох адвокат-защитник в данном уголовном процессе, или хорош, компетентен или некомпетентен, добросовестен или недобросовестен,  проблема существующая только между клиентом и адвокатом, адвокатом и юридической консультацией, а также иной коллегией. Суду же здесь повода к реагированию нет, если, конечно, поведение адвоката не подпадает под нормы, нарушение которых квалифицируется как нарушение порядка в судебном заседании или нарушении закона».

Если же в процессе уголовно-процессуального доказывания защитником допущены незаконные действия, суд был обязан раньше и обязан сейчас отреагировать на это своим частным определением, обратив на указанные нарушения внимание соответствующих организаций (часть вторая статьи 21-2 УПК РСФСР 1960 года, часть четвёртая статьи 29 УПК РФ). Президиум Верховного Суда РФ признаёт обоснованным вынесение частного определения в отношении адвоката, который выступая защитником в суде присяжных, предпринимал недобросовестные попытки опорочить допустимые доказательства, а также упоминал обстоятельства, не подлежащие исследованию в судебном разбирательстве с участием присяжных заседателей, что повлекло отмену приговора вышестоящим судом.

Принцип состязательности, закреплённый, в частности, в статье 15 УПК, развёл по разные стороны защиту и обвинение. Само понятие: состязания предопределяет наличие коллизий, противоположных интересов между сторонами, разрешение которых должно производиться в рамках уголовно-процессуального законодательства, при этом оценку деятельности адвоката  призваны  определять  квалификационная комиссия  и совет адвокатской палаты, а в отношении следователя (дознавателя) таким органом являются либо вышестоящие следственные органы, либо прокурор, осуществляющий надзор за их процессуальной деятельностью. Так что утверждение, будто закон не предусматривает никаких уголовно-процессуальных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих процессуальных обязанностей в уголовном судопроизводстве, не соответствует действительности и во многом вредит авторитету института адвокатуры, выставляя адвоката лицом «вседозволенным», «бесконтрольным» и «безответственным». Во многом такое мнение обусловлено указанной мною выше конфиденциальной формой отношений между адвокатом-защитником и его доверителем, когда все коллизии разрешаются в результате приватных переговоров, а адвокат-защитник органами уголовного преследования зачастую ассоциируется со своим доверителем; что является следствием низкой правовой культуры. Но самой суровой такой' моральной санкцией является, конечно, постановление неправосудного приговора, особенно осуждение невиновного, находящееся в причинно-следственной связи с неисполнением или ненадлежащем исполнении адвокатом-защитником своих обязанностей в сфере уголовно-процессуального доказывания. Ни по юридическим, ни по нравственным критериям со статусом адвоката подобный образ его профессиональных действий принципиально несовместим. Вопросы о пределах участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании оказались в самом центре дискуссии, развернувшейся в ходе длительной подготовки проекта нового законодательного акта об адвокатуре и адвокатской  деятельности. Господствующее положение в этой дискуссии заняла идея существенного расширения компетенции адвоката-защитника в этой области. Эта идея высказывалась ещё на. научно-практической конференции в городе Ленинграде в 1964 году. Позже она получила отражение в ряде научных публикаций в юридической печати, а также в разработанной Общественной палатой при Президенте Российской Федерации Федеральной Программе обеспечения прав и свобод человека (1998 - 2002 г.г.). Один  из авторов ещё в 1990  году писал по этому поводу: «.. адвокат вместо привычной процессуальной роли «юриста по найму» должен видимо, принять  на себя функцию неизмеримо  более высокого гражданского значения, став по существу своеобразным «следователем от общества», действующим в уголовном процессе наряду со следователем «от государства». Таким образом, коренная идея перестройки, состоящая в установлении контроля гражданского общества над государством, получила бы в уголовном процессе непосредственное воплощение, конечно, при условии перестройки деятельности самой адвокатуры, превращения её в действительно независимую общественную организацию». И хотя автор прямо неговорит о том, в чём должно выражаться превращение нынешнего адвоката-защитника в «следователя от общества», очевидно, что здесь подразумевается, прежде всего, решительное расширение его возможностей в уголовно-процессуальном доказывании; потому что, во-первых, без этого защитник никак не может ассоциироваться со следователем («от общества»), а во-вторых, в оценке материалов уголовного дела, которые собраны без его участия и представлены ему, адвокат-защитник и сейчас, по сути дела, не стеснен ничем и каких-то значительных пожеланий в этом отношении его положение не вызывает.

Подобная радикальная идея в ещё более причудливом виде высказывалась ещё столетие назад в ходе судебной реформы в Российской Империи 19 века. Некоторые учёные предлагали предоставить защитнику на предварительном следствии право производить собственное дознание, требовать от судебной  власти закрепления отдельных доказательств, а также обращаться к помощи для расследования обстоятельств.

Но она не получила воплощения ни в отечественном, ни в зарубежном уголовном в судопроизводстве, а существующее в США «адвокатское расследование» по оценке российских исследователей этого вопроса ничем не отличается от обычной внепроцессуальной деятельности адвоката-защитника в подготовке к участию в деле, подобной той, что существует ив нашей стране.

В пятилетие, непосредственно предшествующее обновлению законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, об уголовном и гражданском судопроизводстве, сформировалось преобладающее мнение и учёных и практиков о том, что в уголовно-процессуальном доказывании адвокат-защитник вооружён недостаточно и что он нуждается в полномочиях самостоятельно собирать доказательства (подразумевается оправдательные).

В проектах Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации этой проблеме было уделено значительное внимание. Причём вариант решения, содержащийся в проекте, который был опубликован в печати, несколько отличается от того варианта, который содержится в документе, внесённом несколько позже Президентом Российской Федерации в Государственную Думу в соответствии со статьёй 84 Конституции Российской Федерации.

Так, в частности, в опубликованном проекте содержалось положение (п.1.1. статьи 13), согласно которому адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе у граждан с их согласия, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и иных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций любых форм собственности, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. В проекте Федерального Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», направленном в Государственную Думу Президентом РФ в январе 1995 года к этому положению присовокуплено ещё одно, в высшей степени примечательное право — предложение «осуществлять частные расследовательские меры». В определённой связи с приведёнными положениями находится такое же содержание другого (четвёртого) пункта той же самой 13 статьи опубликованного в печати проекта- закона, где говорится, что адвокат имеет право запрашивать с согласия клиента мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, а также пункт 6 статьи 13, где предусматривалось право адвоката: применять технические, средства (компьютеры, видео-, звукозаписывающую и фотоаппаратуру, множительную и  другую технику) при оказании юридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства. Аналогичные положения содержались в статье 13 Проекта Федерального Закона об адвокатуре, который опубликован не был. Заметный след  идея  расширения  прав защитника в уголовно-процессуальном доказывании оставила и в законодательных материалах, связанных с подготовкой нового УПК Российской Федерации, но появилась она не сразу. Ни в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для государств -участников СНГ (принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ), ни в подготовленной в Институте государства и права Академии наук СССР  Теоретической модели УПК идея предоставления защитнику права собирания доказательств ещё не предусматривалась. Эта идея в наиболее радикальном виде была выражена в проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской    Федерации,    разработанном    в    Государственном  правовом управлении при Президенте РФ, в части четвёртой статьи 161 которого предусматривалось, что в качестве доказательств по уголовному делу могут использоваться протоколы «частных следственных действий» в виде частного осмотра, частного освидетельствования, частного предъявления для опознания, частной выемки, частного обыска, частного следственного эксперимента и частной проверки показаний на месте. Тогда же, но уже не в столь революционном ключе она нашла отражение в других проектах, представленных разработчиками.

В Проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подготовленном под эгидой Министерства Юстиции РФ, в части третьей статьи 76 Проекта предусматривалось, что защитник, допущенный в установленном УПК порядке к участию в деле, вправе представлять и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных учреждений, организаций, предприятий, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний; прибегать к услугам частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений, в порядке, определяемом законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12