Таким образом, к исковому заявлению, поданному адвокатом-представителем, должен быть приложен ордер юридической консультации. Доверенность, выданная и оформленная в соответ­ствии с требованиями закона (ст. 185 ГК РФ), удостоверяющая его полномочия (при наличии таковой), может быть также приложена к исковому заявлению или представлена суду в даль­нейшем при рассмотрении дела по существу. Если адвокат-представитель имеет разовую доверенность, то она приобщается к делу. Общая доверенность предъявляется судье при установ­лении личности явившихся в судебное заседание и проверке полномочий представителя, а затем возвращается ему.

Право вести дело в суде через представителя принадлежит лицам, участвующим в деле: сторонам, третьим лицам, как с самостоятельными исковыми требованиями, так и без таковых, а также физическим и юридическим лицам, участвующим в процессе по делам особого производства или по делам, возника­ющим из административно-правовых отношений.

Судебное представительство допускается по всем граждан­ским делам, на всех стадиях процесса по конкретному граждан­скому делу: в суде первой инстанции (начиная с подачи заявле­ния), при пересмотре судебных постановлений в кассационном, надзорном порядке, по вновь открывшимся обстоятельствам, а также в исполнительном производстве.

Ведение дела представителем не лишает сторону права лично участвовать в процессе наряду со своим представителем.

Вместе с тем следует иметь в виду, что суд вправе вызвать сторону для личных объяснений и при наличии представителя.

Представительство, осуществляемое адвокатами, относится к разряду добровольного представительства. Основанием такого представительства является договор поручения (гл. 49 ГК РФ), в силу которого сторона или третье лицо доверяет адвокату-представителю ведение своего дела в суде. Договор (соглашение) поручения заключается в письменной форме (ст. 161 ГК РФ) между доверителем, с одной стороны, и юридической консуль­тацией, с другой стороны. В договоре наряду с существенными условиями может быть указан конкретный адвокат (адвокаты), который будет исполнять поручение. В этом случае доверитель выдает доверенность этому адвокату (адвокатам). Однако зачас­тую доверитель заключает договор поручения с юридической консультацией без указания конкретного адвоката-представи­теля. В таких случаях обязанность исполнить поручение лежит на юридической консультации, а доверенность выдается дове­рителем на имя заведующего юридической консультацией с правом передоверия любому адвокату данной юридической консультации по усмотрению заведующего.[9]

Согласно ст. 434 ГК РФ, договор может считаться заключен­ным в письменной форме как в том случае, когда составлен один документ, подписанный сторонами, так и когда произошел обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей досто­верно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В отличие от уголовного судопроизводства, в гражданском процессе адвокат не связан волей клиента, и поэтому он может отказаться от представительства. Отказ от представительства может иметь место не только в связи с отсутствием правовой позиции по делу, но и по соображениям адвокатской этики. При заключении договора поручения возможности отказа от пред­ставительства и его последствия должны быть оговорены.

Процессуальное положение адвоката-представителя опреде­ляется следующим образом; не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя полномочий.

Весь ход судебного заседания имеет состязательную форму. Стороны состязаются, доказывая обоснованность заявленных требований и возражений, отстаивая свои правовые позиции. Адвокат, являясь представителем стороны в процессе, в со­ответствии со ст. 50 ГПК РСФСР также должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих требований и возражений. В этих целях адвокат-пред­ставитель участвует в доказывании, используя средства судеб­ного доказывания, которые исчерпывающе перечислены в законе (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР). К их числу относятся: объяс­нения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. При этом законодатель отметил (ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР), что доказательства, полученные с нарушением зако­на, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Роль адвоката-представителя в судебном доказывании выра­жается в его участии в собирании, проверке и оценке доказа­тельств.[10]

Для участия в процессе адвокат-представитель прежде всего должен определить предмет доказывания.

Понятие предмета доказывания большинством ученых опре­деляется как совокупность фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно разрешил дело по существу, применив нормы материального права, регулирующие конкретное спорное право­отношение, и определив права и обязанности сторон.

Следовательно; предмет доказывания по гражданским делам определяются утверждениями и возражениями сторон. Пра­вильно определить объем предмета доказывания по делу - значит придать всему процессу доказывания нужное направление и соответствующее распределение обязанностей по доказы­ванию, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоя­тельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений.

Как правило, предмет доказывания определяется адвокатом-представителем истца при подготовке искового заявления, а при представлении интересов иных лиц, участвующих в деле в стадии подготовки дела или с момента вступления в процесс. Исключением, пожалуй, являются случаи изменения предмета и оснований иска - о чем будет сказано позднее.

Правильно, с точки зрения автора, полагает М.К. Треушников, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно опре­делить правоотношения без знания тех фактических обстоя­тельств, которые имели место между сторонами.[11]

Объем фактов предмета доказывания в ходе процесса по гражданскому делу может изменяться в связи с изменением оснований или предмета иска, увеличением или уменьшением размера исковых требований.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований.

Предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от действий, признании наличия или отсутствия правоотноше­ния, изменения или прекращения его.

Следует помнить, что закон устанавливает право истца изме­нить либо предмет, либо основание иска. Изменение и предмета, и основания не допускается, поскольку такое изменение приведет к полной замене одного иска другим.

Изменение предмета доказывания может иметь место при со­единении или разьединении исковых требований, отказе от иска или признании иска, заключении мирового соглашения.

       Изменение предмета доказывания может также иметь место в случаях, когда суд по своей инициативе выйдет за пределы заявленных истцом требований, если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов.

Законом предусмотрены случаи освобождения лиц, участву­ющих в деле, от доказывания (ст. 55 ГПК РСФСР).

Не подлежат доказыванию:

- факты, признанные судом общеизвестными (землетрясе­ние, наводнение, засуха, военные действия, катастрофы и т.д.). Общеизвестные факты освобождены от доказывания потому, что истинность их очевидна и доказывание является излишним.

- преюдициальные факты, т.е. установленные вступившим в законную силу приговором суда, решением суда общей юрис­дикции или арбитражного суда;

- факты, признанные стороной, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения (ст. 60 ГПК РСФСР). Однако, если у суда имеются основания полагать, что признание фактов совершено с целью сокрытия действительных обстоятельств дела либо под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, суд не принимает признания факта. В этом случае признанные стороной факты подлежат доказыванию на общих основаниях.

Процесс собирания доказательств адвокатом-представи­телем включает их выявление, а также представление или указание на место нахождения.

Выявить доказательства, т.е. любые фактические данные, на основании которых суд может установить обстоятельства, имеющие значение для дела, возможно прежде всего путем внимательного ознакомления с имеющимися у доверителя доку­ментами. Тщательно изучив и проанализировав их, а также устную информацию доверителя о фактических данных, могу­щих иметь значение для дела, адвокат-представитель определяет, какие из них относятся к предмету доказывания и должны быть представлены суду, а также круг иных возможных источников доказательств.

Объем письменных доказательств, подлежащих представле­нию в суд, определяется также и с учетом конкретной категории гражданского дела (примерный перечень обязательных письмен­ных доказательств содержится в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №2 от 14 апреля 1988 г. «О подго­товке гражданских дел к судебному разбирательству» с измене­ниями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума № 19 от 22 декабря 1992 г., в редакции постановления Пленума № 11 от 21 декабря 1993 г., с изменениями от 25 октября 1996 г.).[12]

В целях выявления доказательств адвокат-представитель мо­жет использовать как способы, предусмотренные действующим законодательством, так и любые иные, не запрещенные законом способы. А именно: запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст. 15 Закона РСФСР от 20.11.80 «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР»; получать устную информацию о лицах, которым изве­стны факты, имеющие значение для дела, месте нахождения письменных (ст. 63 ГПК РСФСР) и вещественных доказательств (ст. 68 ГПК РСФСР), например в беседах, ответах на устные во­просы; использовать сведения, полученные из средств массовой информации; работать с архивными материалами (осуществ­лять поиск определенной информации) по согласованию с адми­нистрацией соответствующих архивов; получать заключения специалистов, и т.д.

В результате деятельности по выявлению доказательств адвокат-представитель получает либо доказательства, либо информацию о месте нахождения письменных и вещественных доказательств или об источниках доказательств. Полученные доказательства, отвечающие требованиям относимости и допус­тимости, он представляет в суд. В остальной части адвокат-представитель реализует свое право по участию в процессе собирания доказательств путем заявления ходатайств о вызове в суд лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятель­ства, относящиеся к делу (свидетелей); о назначении экспер­тизы; об истребовании письменных доказательств судом (статьи 63-65 ГПК РСФСР); об истребовании вещественных доказательств (статьи 68-70 ГПК РСФСР). Кроме того, если имеются основания опасаться, что получение доказательств в дальнейшем может сделаться невозможным или затруднительным, адвокат-представитель вправе обратиться в суд с заявлением об обеспечении этих доказательств (статьи 57-59 ГПК РСФСР) (до возникновения дела в суде обеспечение доказательств производится нотариусом (статьи 102, 103 Основ законодатель­ства Российской Федерации о нотариате, от 11 февраля 1993 г.), который может допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспер­тизу). Также адвокат-представитель может обращаться с заявле­ниями и ходатайствами о принятии судом мер по обеспечению иска, замене одного вида обеспечения иска другим, о внесении ответчиком на депозитный счет суда истребуемой истцом суммы взамен допущенных мер обеспечения иска, об отмене обеспече­ния иска (гл. 13 ГПК РСФСР).

Участие адвоката-представителя в процессе проверки до­казательств, как выявленных, полученных или представленных им суду лично, так и представленных суду иными лицами, уча­ствующими в деле, состоит в определении их допустимости, т.е. того, что доказательства добыты установленными в законе средствами и из установленных законом источников. Этот про­цесс осуществляется путем изучения и оценки источника доказательства и процесса его формирования, сопоставления с другими доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа, в случае необходимости, заявления ходатайств о назначении экспертизы, в т.ч. дополнительной или повторной, об истребовании дополнительных доказательств, и т.д. Так, например, для установления достоверности свидетельских показаний изучается личность свидетеля, его отношение к делу, способность к восприятию, усвоению, запоминанию и воспро­изведению соответствующих событий, явлений, действий.

Оценка доказательств адвокатом-представителем - это установление их относимости и достаточности для того, чтобы ликвидировать сомнения в истинности его утверждений и выво­дов, могущие возникнуть у суда.

Итог деятельности адвоката-представителя по проверке и оценке доказательств подводится при высказывании его мнения на соответствующие вопросы суда, в ходатайствах и заявлениях суду, а также в судебных прениях. В прениях адвокату-предста­вителю следует добиваться такого логического построения речи, чтобы устранить имеющиеся противоречия между доказа­тельствами, провести анализ всей совокупности полученной доказательственной информации с позиций ее допустимости, относимости, достаточности, чтобы сформировать у суда мнение о правомерности и обоснованности своих требований.

В прениях адвокат-представитель высказывает и аргументи­рует свои выводы о том, какие доказательства являются досто­верными, какие обстоятельства следует считать установленными, а какие неустановленными, каково содержание спорного право­отношения, какой закон должен быть применен и как следует разрешить дело.

Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей. Последовательность выступлений с речами четко регламентируется законом (ст. 185 ГПК РСФСР). Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требо­вания на предмет спора в уже начатом процессе, и его предста­витель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его предста­витель выступают после истца или ответчика, на стороне кото­рого третье лицо участвует в деле.

По результатам разрешения дела по существу суд выносит постановление в форме решения.

До вступления решения в законную силу адвокат-представи­тель вправе знакомиться в суде с материалами дела и с посту­пившими жалобами или протестом прокурора, представлять замечания на протокол судебного заседания.

Адвокат-представитель должен занимать активную позицию (в сочетании с высокой культурой деятельности) не только в доказывании, но и в следующих вопросах: высказывать свое мнение - на вопросы суда - о развитии процесса; заявлять воз­ражения на действия кого-либо из лиц, участвующих в деле, представителей, экспертов, переводчиков, а если необходимо, то и против действий председательствующего; сообщать суду об обстоятельствах имеющих значение для принятия решения о движении дела, могущих влечь приостановление или возобнов­ление, прекращение производства по делу, оставление заявле­ния без рассмотрения и об отмене такого определения; заявлять отводы; требовать занесения в протокол заявлений и обстоя­тельств, которые он считает существенными для дела; обращать внимание суда на обстоятельства, могущие стать предметом вынесения судом частного определения в (см. ст. 225 ГПК РСФСР); делать заявления о недопустимости доказательств и об исключении их из числа доказательств; принимать участие в осмотре вещественных и письменных доказательств; задавать, с разрешения суда, вопросы экспертам и свидетелям; заявлять ходатайства о проведении экспертиз, в т.ч. дополнительных и повторных; обращаться, в случае необходимости, с заявлением о восстановлении пропущенных процессуальных сроков (ст. 105 ГПК РСФСР), о взыскании вознаграждения за потерю времени (ст. 92 ГПК РСФСР), о распределении судебных расходов (ст. 93-95 ГПК РСФСР), об освобождении, отсрочке или рас­срочке уплаты судебных расходов и уменьшении их размеров (статьи 80, 81 ГПК РСФСР), о возврате государственной пош­лины (ст. 85 ГПК РСФСР).[13]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7