Ни одному из следственных действий Генеральная прокурату­ра РФ не уделяла столь пристального внимания, как обыску. И вслед за вышеуказанным приказом № 5 Генеральная прокуратура издает приказ № 39, в котором на прокуроров всех уровней воз­лагалось обеспечение немедленных проверок каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного реше­ния, правовых оценок фактов незаконных обысков либо противо­правного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу либо изъятых из оборота.

 Поэтому для стороны защиты важно знать установленные за­коном правила производства обыска, не допускать случаев зло­употреблений, а в случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путем обжалования действий представителей сторо­ны обвинения.

 Основания и порядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также и в це­лях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

 В целях проверки законности и обоснованности данного след­ственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащее процессуальное оформле­ние. Согласно ч.2 ст.182 УПК для производства обыска следова­тель обязан вынести постановление и санкционировать его у про­курора. А в том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ст.165 УПК следователь обязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем также выне­сти соответствующее постановление, которое предварительно, перед направлением в суд, должно быть санкционировано проку­рором. Формы указанных документов определены в приложении №77 – 78 к ст.476 УПК.

 Закон допускает, в исключительных случаях, когда производ­ство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести ука­занное следственное действие на основании постановления сле­дователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно «исклю­чительных случаях» возможно проведение обыска без санкции прокурора и судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаях законом для сле­дователя предусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейших предназначе­ний уголовного процесса – это регулирование процессуальной процедуры производства следственных действий. Предусматри­вая порядок производства обыска и обязывая следователя санк­ционировать его проведение у прокурора и в суде, закон тем са­мым на прокурора и суд возлагает обязанность контроля за орга­нами следствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при его на­значении. В рассматриваемом случае получается, что функции предупреждения нарушения закона у прокурора и суда отсутст­вуют, и следователю законом предоставляется возможность ру­ководствоваться только своим собственным правосознанием, ко­торое зачастую оставляет желать лучшего.[28]

 Если в законе имеются пробелы, правоприменительная прак­тика начинает самостоятельно вносить свои коррективы посред­ством либо судебного прецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в вышеупомянутом приказе №5 Генерального проку­рора РФ говорится о том, что к исключительным случаям, не тер­пящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда:

1)  неотложность обыска диктуется обстановкой только что со­вершенного преступления;

2)    неотложное производство обыска необходимо для пресече­ния дальнейшей преступной деятельности;

3)    имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого
находятся существенные для дела предметы или документы,
принимает меры к их уничтожению либо сокрытию.

 Это не рекомендация, а приказ Генеральной прокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все ниже­стоящие прокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такого следственного действия, как обыск.

 Итак, если был произведен обыск в жилище в случаях, не тер­пящих отлагательства, то в силу ч.5 ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязан уведомить про­курора и судью о производстве данного следственного действия. Следует отметить, что срок в 24 часа начинает истекать имен­но с момента начала производства обыска и заканчивается мо­ментом направления судье уведомления о том, что данное след­ственное действие было совершено.[29]

 Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решении вопроса о законности и обоснованности производства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться на­рушением принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК.

 Если же право стороны защиты на участие в указанном судеб­ном заседании будет нарушено, а суд признает законным прове­дение следователем обыска в жилище, без предварительного по­лучения согласия суда, то необходимо воспользоваться уже пре­дусмотренным главой 16 УПК правом на обжалование состояв­шеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не только участники уго­ловного судопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены при производст­ве обыска (Постановление Конституционного суда РФ от 23.01.1999 г.).[30]

 Постановлением судьи Московского городского суда в порядке ст.125 УПК РФ была удовлетворена жалоба Ивана и его адвоката. Суд признал незаконными проведенные 22 декабря 2003 г. обыски по месту жительства Ивана и в помещениях ряда организа­ций. Суд в своем постановлении обязал следственные органы устранить допущенные нарушения, возвратить все документы и другое имущество, изъятые в ходе проведенных обысков.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Московской области по представлению прокурора отменила поста­новление судьи о проверке нарушения норм уголовно - процес­суального закона по процедуре проведения обыска, указав сле­дующее.

 Проверяя законность произведенных обысков, суд был не вправе предрешать вопросы, могущие стать предметом судеб­ного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по су­ществу.

Проверка законности процедуры проведенных обысков связа­на с оценкой доказательств с точки зрения их допустимости, что на данном этапе судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, сле­дователя и прокурора недопустимо.

 Думается, такая практика судебных органов противоречит Конституции РФ и действующему уголовно – процессуальному зако­нодательству, поскольку любое незаконное вторжение в частную жизнь граждан может стать предметом судебного разбирательст­ва, в том числе, если такое вторжение было произведено хотя и в рамках уголовного судопроизводства, но незаконным способом или незаконными методами. Любое лицо, права которого были затронуты и нарушены при производстве обыска, может и долж­но получить доступ к правосудию для защиты попранных прав. И сторона защиты должна бороться за торжество законности при производстве данного следственного действия, вплоть до обжа­лования действий следователя в порядке ст.125 УПК РФ.

 В том же случае, если производство обыска было надлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверить обоснованность производства обыска и обратить вни­мание, в первую очередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылался следователь в своем постановле­нии о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих от­лагательства. Именно конкретные и достаточные данные закон обязывает следователя указывать в постановлении.[31]

 Что же можно принять за такие достаточные данные? Бес­спорно, к таковым можно отнести доказательства по делу, соб­ранные до вынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела, например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, документы, зафик­сированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК. Однако здесь следует заметить, что со многими дока­зательствами сторона защиты получает возможность ознакомить­ся лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК, при оз­накомлении со всеми материалами уголовного дела – по оконча­нии предварительного следствия.

 Нередко в постановлении следователя можно встретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилище послу­жили материалы оперативно – розыскного дела. В этом случае, такой записью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактические данные произ­водства обыска, как того требует закон, и одновременно лишает сторону защиты возможности проверить содержание оперативно – розыскного дела на предмет наличия в последнем информации, давшей основание для производства обыска, поскольку материа­лы оперативно – розыскного дела являются секретными и для оз­накомления стороне защиты представлены быть не могут. Дан­ные материалы вправе проверить только прокурор, при решении вопроса о санкционировании обыска, или суд, осуществляя пол­номочия, предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому реше­ние вопроса о допустимости обоснованности вынесения следова­телем постановления о производстве обыска на момент ознаком­ления с последним является для стороны защиты открытым и по­требует своего разрешения в дальнейшем, при судебном рас­смотрении уголовного дела по существу.[32]

 Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт, что понятые были поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, как обнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должна зафиксировать дан­ное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнее для стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариан­тов разрешения данного вопроса.

 Первый – это зафиксировать данный факт только лично для себя, без отражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будет преследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительных результатов обыска в качестве до­казательства по делу на стадию судебного разбирательства и пу­тем допроса понятых, показания которых будут являться доказа­тельством по делу, доказать несостоятельность полученных по­ложительных для стороны обвинения результатов произведенно­го обыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены по уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаружения изъятых в процессе обыска тех или иных предметов и увидели последние только в тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснить не смогут, то не только сам протокол обыска дол­жен быть признан недопустимым доказательством по делу, но и признанные впоследствии в качестве вещественных доказа­тельств предметы, изъятые в процессе производства обыска, так­же будут являться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодов отравленного дерева».[33]

 Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство о при­знании недопустимым доказательством протокола обыска сторо­на защиты может еще и следующим. На основании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, в соответ­ствии со ст.166 и ст.167 УПК. Согласно ч.4 ст.166 УПК следо­ватель в протоколе обыска обязан описывать все свои процессу­альные действия в том порядке, в каком они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данно­го уголовного дела обстоятельства, к которым, при производстве обыска, и следует отнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте. Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямую обязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Поэтому факт отсутствия указанной информации в протоколе обыска будет являться до­полнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу.[34]

 Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятые к моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те или иные детали производ­ства обыска. Сам факт участия в данном следственном действии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать не смогут либо дадут уклончи­вый, неконкретный, предположительный ответ.

 Второй вариант: воспользоваться правом, предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанное об­стоятельство в дополнениях и уточнениях к протоколу обыска перед его подписанием участниками производства обыска со стороны защиты.[35]

 Поскольку производство данного следственного действия бу­дет уже закончено и весь его ход будет уже зафиксирован в про­токоле, в котором будет либо укачано либо нет, каким образом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет не только вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство, что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаружения за его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены перед фактом предъявления уже изъятых предметов. В этом слу­чае сторона защиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделать такую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведет производство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данного следственного действия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.

 Какое же противодействие может оказать следователь стороне защиты в этом случае? Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протокол переписать заново, с указанием места обнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъ­ятый предмет был обнаружен в присутствии какого – нибудь опе­ративного работника, которые в большинстве случаев присутст­вуют при производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможет подтвердить данный факт, хотя самого факта обнаруже­ния предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоваться положениями ст.167 УПК и самолично сделать за­пись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписать протокол обыска без объяснения под запись в прото­коле причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую за­пись в протоколе, следователь постарается удостоверить прото­кол подписями участвовавших в производстве обыска понятых.[36]

 Данные действия следователя фактически будут являться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако дока­зать данный факт будет затруднительно и тем более в том случае, если протокол обыска был подписан не только понятыми, но и дополнительно иными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например, представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешения следователя участвовать в данном следственном действии. И все же сторона защиты должна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь, необходимо будет написать заявление о возбуждении уголовного дела в от­ношении следователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностным положением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фак­тически, используя свое должностное положение, совершит дей­ствия по фальсификации протокола следственного действия. За­тем следует сразу же заявить оформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлением к прокурору или с жалобой в суд о признании проведенного след­ственного действия незаконным. Если добиться возбуждения уголовного дела в отношении следователя не удастся, то отвод последнего от расследования уголовного дела должен быть удов­летворен. Если таковой состоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут призна­ны недопустимыми доказательствами по делу по причине того, что последние были проведены лицом, подлежащим отводу.[37]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9