Адвокатская деятельность, как говорит ст. 00 Закона, осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Представим себе учрежденную Палатой юридическую консультацию, которой выделено помещение, со своим исполнительным органом, со счетом в банке. В этой консультации находится направленный туда Палатой адвокат, который заключает соглашения с клиентами, а при отсутствии таковых получает деньги от Палаты. В чем же состоят функции консультации как юридического лица? В зачислении на свой счет денег, полученных адвокатом от клиентов, в соответствии со ст. 00 Закона? Но консультация даже не является налоговым агентом для «направленного в нее» адвоката, ибо не названа таковой Законом, как это сделано для коллегии. Не проще ли было бы строить отношения напрямую между палатой и адвокатом, для которого (а не для консультации) выделялось бы помещение, оборудование и т. п. Тем более что и при наличии консультации такие отношения будут существовать - по уплате денег, например.

Подводя итог обзору форм адвокатских объединений, хочется отметить, что создание нескольких видов юридических лиц там, где вполне можно было обойтись без них, есть создание сущностей без надобности. Функции организации и контроля за деятельностью адвокатов вполне могут выполнять адвокатские палаты, тем более что только им предоставлены реальные инструменты воздействия на поведение адвокатов. Адвокатские образования, по Закону, никак не подотчетны Адвокатской палате, в результате чего все части этой сложной схемы, состоящей из Палаты, адвокатских образований и собственно адвокатов, не связаны между собой. Юридическое лицо требует чувствительных расходов времени и средств на свою организацию и последующее содержание. Это и исполнительный орган, и бухгалтер, которым необходимо платить, это бухгалтерский и налоговый учет, это дополнительное налогообложение и т.д. Если исходить из того, что перечисленные выше юридические лица создаются адвокатами, которые не могут позволить себе содержать собственный кабинет и вынуждены объединять свои усилия чтобы, например, арендовать помещение, то, как уже говорилось выше, адвокатам должно быть позволено объединяться в товарищества, а не велено создавать юридические лица, которые от своего лица деятельности не ведут. С другой стороны, адвокатов нельзя лишать права создавать какие-либо общественные объединения помимо палат, но должно быть именно право, а не обязанность.

У этого вопроса есть и еще одна грань. Налоговый кодекс РФ среди доходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль организаций, указывает «отчисления адвокатов на содержание коллегии адвокатов (ее учреждений)». Если под коллегией адвокатов на сегодняшний день понимать Адвокатскую палату, то это значит, что образованное адвокатами юридическое лицо (не палата) должно в полной мере нести бремя налогообложения по взносам. Вряд ли налоговые органы будут трактовать НК таким образом, чтобы освободить от налога все адвокатские образования. По крайней мере, до внесения ясности в этот вопрос можно предположить, что все созданные в форме юридических лиц адвокатские образования будут платить налог на прибыль со взносов.

Ст. 00 Закона посвящена соглашению об оказании юридической помощи. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Адвокат выступает в качестве представителя доверителя или защитника в судопроизводстве, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг.

По смыслу обсуждаемой статьи Закона, может быть заключен договор поручения в пользу третьего лица. Тем временем ст. 000 ГК РФ, регламентирующая договор поручения, говорит о том, что исполнение по этой сделке может иметь место только в пользу контрагента - доверителя. Вспомнив, однако, о фидуциарном характере соглашения адвоката с клиентом, законодатель установил ограничение для адвоката в части уступки прав требования к клиенту: право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Как известно, без согласия должника не допускается уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (п. 0 ст. 000 ГК РФ). Но если договор заключен в пользу третьего лица, сохраняет ли он доверительный характер?

Установив императивное правило об оказании юридической помощи на основе соглашения, Закон указал и на то обстоятельство, что юридическая помощь адвокатом может оказываться и по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, а также – бесплатно отдельным категориям граждан (ст. 00 Закона). С известной долей условности отношения, складывающиеся в указанных случаях между адвокатом, государством и гражданином, нуждающимся в юридической помощи, можно представить как соглашение между государством и адвокатом, по которому адвокат осуществляет исполнение третьему лицу за счет государства. В то же время оказание помощи по назначению и нуждающимся гражданам является обязанностью, носящей публичный, а не частноправовой характер. Ни о каком соглашении в этих случаях речи идти не может. Как тогда должны оформляться полномочия адвоката на представительство в гражданском судопроизводстве при оказании бесплатной помощи? Закон предусматривает лишь две формы удостоверения полномочий – доверенность и ордер. Ордер выдается только в случаях, установленных Законом, в частности, он не выдается для представительства в гражданском судопроизводстве. Доверенности быть не может, так как нет соглашения о представительстве.

Закон предусматривает, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и клиентом, адвокатское образование в этих отношениях не участвует. Почему же полномочия адвоката на ведение дела должны подтверждаться лицом, которое ни в каких отношениях с представляемым не состоит? Если ордер носит характер разрешения адвокату заняться конкретным делом, то какой смысл в выдаче ордера адвокатским кабинетом? Понятно, что ордер есть давно сложившаяся форма, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве. Но, быть может, именно здесь разработчикам Закона и стоило пойти на конфликт с УПК, ведь правовая природа ордера уже давно смущает многих юристов.

Законом предусмотрено, что порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой порядок пока не утвержден. Однако норма Закона, которой закреплено право определенных категорий граждан на получение юридической помощи бесплатно, уже вступила в силу, так как ее действие не поставлено в зависимость от принятия указанного правительственного акта. Таким образом, обязанность адвокатов оказывать помощь нуждающимся уже возникла, а вот обязанность государства ее оплачивать – пока нет. Представляется также, что нормативно должен быть определен перечень тех действий, совершения которых вправе требовать от адвоката гражданин, обращающийся за юридической помощью.

Соглашения об оказании юридической помощи, заключенные адвокатами, являющими членами коллегий, бюро, или организовавшими кабинет, подлежат регистрации в документации соответствующих адвокатских образований. В связи с этим возникает вопрос – что будет, если такой договор заключен, но нигде не зарегистрирован? Ст. 00 Закона предусматривает только простую письменную форму, и, видимо, несоблюдение требования о регистрации влечет последствия только для адвоката. Кроме того, неясно, почему не должны регистрироваться соглашения, заключаемые адвокатом из консультации.

Статья 00 Закона разрешает адвокату иметь помощника. Помощнику адвоката запрещено заниматься «адвокатской деятельностью». Термин «адвокатская деятельность», как следует из ст. 0 Закона, – это юридическая помощь, оказываемая лицом, получившим статус адвоката. В таком случае помощник априори не может заниматься адвокатской деятельностью, и вряд ли стоило оговаривать это отдельной строкой в законе. Однако данное понятие можно трактовать и шире, в соответствии со ст. 0, которая устанавливает открытый перечень тех действий, которые адвокат вправе совершать, оказывая юридическую помощь – от устных консультаций до представительства в международных судебных органах. Если под «адвокатской деятельностью» понимать именно то, что перечислено в ст. 0, то складывается ситуация, когда помощнику адвоката запрещено заниматься тем, что разрешено любому другому лицу – давать устные консультации по правовым вопросам, например. И это при том, что помощником может стать только лицо, имеющее высшее, неоконченное высшее или среднее юридическое образование.

Согласно п. 0 ст. 00 Закона, помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, причем работодателем является не адвокат, а адвокатское образование (кроме тех случаев, когда помощника нанимает адвокат из адвокатского кабинета). Таким образом, расходы по содержанию помощника одного из адвокатов возлагаются фактически на всех членов адвокатского образования.

Таков анализ Закона и опыта его практического применения. Несомненно, последующая адвокатская практика его применения выявит еще много проблем.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итог проделанной работы необходимо отметить, что адвокатская деятельность в Российской Федерации, как института, достаточно хорошо описана в специальной литературе. Необходимо отдать должное усилиям адвокатских образований всех уровней в вопросах шлифовки и продвижения предложений по совершенствованию этой деятельности. Тем не менее, как неоднократно отмечалось в основной части работы, все еще существует целый ряд проблем требующих скорейшего разрешения.

Подводя общий итог, отметим, что адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав свобод и интересов физических и юридических лиц. Новый закон освещает скрытые проблемы современной адвокатуры, формы и методы её деятельности в условиях серьёзных социальных перемен в жизни общества.

Предложения поправок, которые можно адресовать закону сегодня, - не за неверную концепцию, а за то, что правильная концепция проведена недостаточно последовательно. И как, отмечает Буробин В., «этот закон, видимо, не будет вечным, жизнь предложит свои коррективы». И с этим нельзя не согласиться. Ряд положений закона все еще являются дискуссионными.

Кроме того, как уже отмечалось, видится целесообразным принятие специального Закона «О гарантиях правовой помощи по судебным и юридическим делам малоимущим лицам».

В целом, как в теории, так и на практике совершенствуются нормы об адвокатской деятельности. Однако, как отмечают эксперты, средний уровень управления в адвокатских организациях отстает от современных научных течений. Хуже всего в этом отношении дело обстоит в традиционных коллегиях, в муниципальных образованиях, на малых территориях, чуть лучше - в наиболее динамичных альтернативных адвокатских сообществах.

Подводя окончательные итоги, во избежание повторений уже рассмотренных предложений, тем не менее, считаю необходимым высказать дополнительно ряд предложений по совершенствованию адвокатской деятельности:

0. Несмотря на принятие постановления Правительства РФ от 0 июля 0000 г. № 000 в отдельных регионах, по сообщениям из адвокатских палат, допускаются нарушения, выражающиеся в почасовой оплате труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в соответствии со ст.00 УПК РФ, тогда как постановление предусматривает оплату труда адвоката за один день участия в размере не менее одной четверти минимального размера оплаты труда. Это означает, что время занятости адвоката исчисляется в днях, в которые адвокат был занят выполнением поручения, вне зависимости от длительности работы в течение дня, и оплата его труда за один день не может быть менее одной четверти МРОТ.

На данном этапе позиция Совета Федеральной палаты адвокатов поддержана Министерством юстиции РФ, Министерством финансов РФ и включена в проект Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела.

Тем не менее, зачастую, под предлогом, что не предусмотрено выделение денежных средств, не оплачивается труд адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве по назначению мировых судей. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и постановление Правительства РФ от 0 июля 0000 г. № 000 никаких изъятий на этот счет не содержат, и труд адвоката должен оплачиваться в полной мере.

Вероятно указанный момент, должен рассматриваться, как недопустимый, любое ущемление прав адвокатов при оплате их труда должно быть исключено. Руководителям адвокатских палат, в данной ситуации возможно рекомендовать о всех подобных нарушениях незамедлительно информировать Федеральную палату адвокатов для принятия соответствующих мер реагирования.

0. По вопросу применения контрольно-кассовой техники необходимо заметить, что деятельность адвокатских образований не подпадает под действие Федерального закона от 00 мая 0000 г. № 00-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», так как адвокатские образования являются некоммерческими организациями и не осуществляют деятельность, связанную с продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг и получением в связи с этим прибыли. Они всего лишь являются организационно-правовой формой деятельности адвокатов, оказывающих при обращении каждому гарантированную Конституцией Российской Федерации квалифицированную юридическую помощь.

Адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность индивидуально путем учреждения адвокатского кабинета, не является индивидуальным предпринимателем, а адвокатская деятельность не является предпринимательской (коммерческой).

Специфика адвокатской деятельности (по терминологии Федерального закона от 00 мая 0000 г. № 00-ФЗ) заключается в том, что согласно Конституции Российской Федерации и Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» она определена как оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам. За оказанную юридическую помощь адвокат получает вознаграждение на условиях заключенного соглашения между ним и доверителем. Одновременно он имеет право на компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения.

Далее, в отличие от оказания платных услуг, адвокат оказывает юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, установленных законодательством, а также по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда в уголовном судопроизводстве. При этом применяется особый порядок оплаты труда адвокатов за счет средств федерального бюджета.

Кроме того, следует иметь в виду, что Федеральный закон от 00 мая 0000 г. № 00-ФЗ имеет многофункциональное значение и направлен, в том числе, на обеспечение фискальных интересов государства, выступая при этом в качестве административного механизма контроля и учета денежных расчетов предприятий с населением при осуществлении торговых операций или при оказании услуг.

Действующее налоговое законодательство, некорректно приравнивая оказание юридической помощи адвокатами к «оказанию услуг адвокатами» (ст. 000 п.0 пп.00 Налогового кодекса РФ), устанавливает, что оно не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории РФ, а потому (и это очевидно) не требует применения в адвокатских образованиях контрольно-кассовой техники и её эксплуатации в фискальном режиме.

С учетом изложенного, необходимо сохранить в адвокатских образованиях действующий в настоящее время порядок расчетов с гражданами и организациями путем оформления квитанций для учета денежных средств без применения контрольно-кассовой техники, для чего вероятно необходимо:

-       обратиться в Министерство юстиции РФ с ходатайством о подготовке совместно с МНС РФ предложения о дополнении пункта 0 статьи 0 Федерального закона от 00 мая 0000 г. № 00-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и включении адвокатской деятельности в перечень видов деятельности, не требующих в силу своей специфики применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7