0.0.    ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСЛЕ ПРИНЯТИЯ ЗАКОНА ОБ АДВОКАТУРЕ

Как уже отмечалось в работе, 0 июля 0000 года вступил в силу Федеральный закон от 00.00.0000 г. N 00-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее в анализе Закон), дополнительно отметим вступление в действие так давно ожидаемого «Кодекса профессиональной этики адвоката», принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 00 января 0000 года[27].

В текущем и прошлом году было принято или вступило в силу столь много нормативных актов, имевших большой общественный резонанс, что принятие закона об адвокатской деятельности для широкой публики, скорее всего, прошло незамеченным. Этого, однако, нельзя сказать про людей, профессионально занимающихся юриспруденцией.

Действительно, уже довольно давно действуют новые Гражданский и Уголовный кодексы, принят новый Уголовно-процессуальный, КоАП, практически до неузнаваемости изменился ГПК РСФСР – изменилась вся юридическая картина российского мира, среди которой сохранялось Положение об адвокатуре в РСФСР, грозя превратиться в такой же историко-юридический памятник, как и Положение о фирме.

Закон об адвокатуре ждали давно, и дискуссии вокруг его проектов велись жаркие. И Закон этот ожиданий не обманул, он полностью меняет облик отечественной адвокатуры. Рассмотрим некоторые его положения.

Пункт 0 ст. 0 Закона устанавливает: «Адвокатская деятельность не является предпринимательской». Эта норма легко ассоциируется с аналогичной ей, которая устанавливает, что не относится к предпринимательской деятельность нотариусов. Стало быть, можно проецировать на адвокатов судебные решения, которые принимались по искам и жалобам нотариусов в тех случаях, когда государственные органы или частные лица стремились чего-либо добиться от нотариусов путем причисления последних к предпринимателям. Эта норма имеет решающее значение, в частности, для налогообложения адвокатской деятельности[28].

П. 0 ст. 0 Закона содержит одну из самых радикальных его новелл: «Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом».

На момент вступления Закона в силу всеми существовавшими процессуальными законами было предусмотрено именно «иное», то есть к представительству допускались не только адвокаты или штатные сотрудники. Таким образом, вновь принятый Закон сразу же вступил в противоречие с отраслеобразующими процессуальными кодексами. Ситуация, однако, изменилась с принятием нового Арбитражно-процессуального кодекса, который продублировал правило Закона «Об адвокатуре».

Многие юридические фирмы и частнопрактикующие юристы, не имевшие статуса адвоката, вполне закономерно опасались, что в период после принятия Закона «Об адвокатуре», но до вступления в силу АПК РФ, у них возникнут сложности в арбитражных судах. Вопреки ожиданиям, Арбитражный Суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области отнесся к этой процессуальной новелле Закона спокойно и допускал к представительству, невзирая на отсутствие адвокатского удостоверения. Зато нежданные проблемы возникли в судах общей юрисдикции, где порой пытаются не допустить к участию в деле представителя организации, не являющегося адвокатом, не обращая внимания на ГПК (действительно, какое он имеет значение для суда общей юрисдикции?) и оговорку Закона: « … если иное не установлено федеральным законом».

Оправдывая установление подобной адвокатской монополии, ведущие российские адвокаты основным доводом приводили намерение обеспечить квалифицированность юридической помощи. Однако, критерием надлежащей квалификации является диплом о высшем юридическом образовании, а не удостоверение адвоката. Если бы дело обстояло так, как его представляли сторонники адвокатской монополии, то до принятия нового АПК многочисленные юридические фирмы просто не имели бы клиентуры, так как организации обращались бы не к ним, а к адвокатам, которые обладали большим профессионализмом. Однако действительность была иной, и по самым сложным делам узкоспециализированные юридические фирмы обладали квалификацией, не уступавшей ведущим адвокатам.

Кроме того, монополия установлена на представительство в арбитражных судах организаций, которые в подавляющем большинстве случаев окажутся коммерческими, действующими на началах риска, для которых ошибка в выборе представителя является обычным риском. Нашего законодателя вообще трудно заподозрить в такой трогательной заботе о коммерческих организациях. В положении же физических лиц, для которых ошибка в выборе представителя в гражданском деле действительно может обернуться трагедией, новый закон ничего не изменил. Наверно, потому, что гонорары, выплачиваемые организациями и физическими лицами своим представителям, несопоставимы.

В порядке бытописания можно отметить, что описываемая новелла, естественно, привела к миграциям в мире юристов. Очень многие юридические фирмы полными составами записывались в адвокаты, пополняя своими вступительными взносами казну коллегий адвокатов.

Ст. 0 Закона позиционирует адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов и как институт гражданского общества, не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. И как уже отмечалось в работе целью деятельности адвокатуры является защита прав, свобод и интересов граждан, а также обеспечение доступа к правосудию, то есть функции, которые возлагаются и на государство. В силу Закона, адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций, а указанные органы и организации обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы. Таким образом, адвокату в некоторых случаях делегируются властные полномочия. В то же время обязанность по предоставлению запрошенной информации не подкреплена возможностью применения санкций в случае неисполнения этой обязанности, из-за чего право адвоката на получение необходимых сведений отдает декларативностью. Вероятно, можно было бы предусмотреть административную ответственность за нарушение требований ст. 0, наподобие нормы ст. 00.0 КоАП РФ – «непредставление сведений».

Деятельность адвоката обусловлена его членством в Адвокатской палате субъекта Федерации, которая является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. Целями Адвокатской палаты заявлены: обеспечение доступности и оказания квалифицированной юридической помощи, организация бесплатной юридической помощи, контроль за уровнем квалификации адвокатов и соблюдением ими профессиональной этики.

Однако Адвокатская палата субъекта и Адвокатская палата РФ выступают как необходимые, но не достаточные, с точки зрения законодателя, для надлежащей организации адвокатской деятельности. В соответствии с Законом, адвокат должен осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках одной из форм адвокатских образований. Статьей 00 Закон устанавливает четыре формы, в которых могут существовать адвокатские образования: это адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Прежде чем приступить к рассмотрению конкретных форм адвокатских объединений, надо вспомнить о том, что какое объединение не создали бы адвокаты, своей профессиональной деятельностью они могут заниматься только от своего лица. «Адвокатские образования» создаются не для оказания юридической помощи, а в целях организации деятельности адвокатов. Целью создания всех объединений, таким образом, является взаимопомощь адвокатов для облегчения своей деятельности.

Адвокатский кабинет – это форма организации труда адвоката, «принявшего решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально», как выражается Закон. Однако и в коллегиях адвокатов, и в юридических консультациях адвокаты тоже осуществляют свою деятельность, как правило, индивидуально, а не коллективно. С другой стороны, ничто не препятствует клиенту нанять себе несколько адвокатов из разных кабинетов для защиты по одному делу, и они тогда будут работать коллективно. Отличием кабинета от других адвокатских образований является то, что он не имеет статуса юридического лица.

Эта форма организации, тем не менее, вызывает меньше всего вопросов.

Следующей формой организации является коллегия адвокатов. При рассмотрении данного феномена необходимо постоянно помнить о том, что, в отличие от ранее действовавшего законодательства, членство адвоката в коллегии и само создание такой коллегии – дело сугубо добровольное. Коллегию могут учредить два и более адвоката. Коллегия адвокатов является юридическим лицом - некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. Коллегия адвокатов считается учрежденной с момента ее государственной регистрации, которая осуществляется в общем порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Главный вопрос, который возникает при анализе норм о коллегии адвокатов, это вопрос о целесообразности ее создания. Юридическое лицо создается там, где необходим участник оборота, выступающий от своего имени. Закон тем временем устанавливает, что соглашения, по которым оказывается помощь адвоката, заключаются исключительно с самим адвокатом. Таким образом, сама юридическая помощь, будучи целью адвокатуры, осуществляется вне рамок деятельности такого юридического лица. Все функции добровольно создаваемых адвокатами юридических лиц сводятся фактически к надзору за деятельностью лиц, их создавших. Так, вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. В случае с адвокатским кабинетом это вопросов не вызывает, так как деньги поступают тому лицу, которое их заработало, а вот в случае с коллегией все не так однозначно. Соглашения об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов регистрируются в документации коллегии адвокатов, что, по всей видимости, также преследует фискальные цели. Коллегия адвокатов в соответствии с Законом является еще и налоговым агентом адвокатов.

Если исходить из того, что коллегия создается адвокатами, которые не в силах содержать собственный кабинет, то это – сложный инструмент для решения простой задачи, которая могла бы решаться, например, в рамках простого товарищества.

Коллегия адвокатов, как уже было сказано, в соответствии с Законом выступает налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов. Интересный момент – Закон говорит о том, что коллегия - налоговый агент лишь «по доходам», что, видимо, должно означать правоотношения по уплате налога на доходы физических лиц. Логично предположить, что в отношениях по уплате социального налога Закон не видит коллегии налоговыми агентами, несмотря на указание ст. 000 Налогового кодекса.

Одновременно нельзя не отметить следующего обстоятельства. Налоговый кодекс для отношений по уплате адвокатами социального налога и налога на доходы физических лиц приравнивает к налоговым агентам (именно приравнивает, а не относит к таковым напрямую) «коллегии адвокатов и их учреждения». Когда принимался Налоговый кодекс, коллегиями назывались органы корпоративного самоуправления адвокатов, которые после принятия Закона будут существовать в форме адвокатских палат. Таким образом, после вступления в силу закона об адвокатуре логично предположить, что НК под налоговыми агентами для адвокатов понимает адвокатские палаты. Иное толкование приведет к тому, что из всех видов юридических лиц, которые Закон называет как возможные виды адвокатских образований, функции налогового агента возлагаются только на один – коллегии.

Интересным образованием является адвокатское бюро. Закон говорит о том, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила статьи 00 Закона, регламентирующей создание и деятельность коллегий, если иное не предусмотрено статьей об адвокатских бюро. Закон прямо не устанавливает, становится ли адвокатское бюро юридическим лицом, однако ссылка на статью о коллегиях и дальнейшее содержание Закона не оставляют сомнений в том, что оно признано таковым. Именно так трактуют это образование и во всех появившихся комментариях к Закону. Свойства, указанные в статье об адвокатском бюро, роднят его с организацией, предусмотренной ФЗ «О некоммерческих организациях» – некоммерческим партнерством.

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме, по которому они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации.

Однако нужно обратить внимание на то, что по партнерскому договору, образуя бюро, адвокаты обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров, то есть целью договора является объединение усилий по профессиональной деятельности. Тем временем, юридическая помощь оказывается не от имени объединения, а от имени всех партнеров как физических лиц. То есть цель объединения – совместная деятельность, которая ведется не от имени создаваемого объединения как субъекта права, а от имени партнеров. Поэтому отношения, складывающиеся среди участников адвокатского бюро по поводу оказания юридической помощи, скорее всего, могут быть квалифицированы как отношения простого товарищества.

Так, по договору простого товарищества двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей цели (ст. 0000 ГК РФ), в отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами (ст. 0000 ГК РФ). Закон устанавливает, что с момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц, что целиком соответствует норме п. 0 ст. 0000 ГК РФ: «с момента прекращения договора простого товарищества его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц». Адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре (п. 0 ст. 00 Закона). Опять совпадение с нормами ГК о простом товариществе: лицо, участие которого в договоре простого товарищества прекратилось, отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре, так, как если бы оно осталось участником договора простого товарищества (п. 0 ст. 0000 ГК).

Квалификация отношений партнеров по поводу оказания юридической помощи как простого товарищества, конечно, теоретически не препятствует возможному существованию и юридического лица – адвокатского бюро, которое осуществляло бы те же функции, что и коллегия адвокатов, являясь некой организационной надстройкой. Но такая конструкция нелогична.

Юридическая консультация предусмотрена ст. 00 Закона. Адвокатская палата по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации может учредить юридическую консультацию, если «на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью». Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. Собрание адвокатов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатской палатой адвокату, направляемому для работы в юридической консультации. Итак, юридическая консультация есть учреждение. Для работы в ней направляется адвокат, которому вознаграждение выплачивается адвокатской палатой. Таким образом, адвокат, направляемый для работы в консультацию, с ней самой ни в каких отношениях не состоит, раз деньги ему выплачивает другое лицо – адвокатская палата. Создание учреждения подразумевает открытие счета, назначение исполнительного органа, наем бухгалтера. При этом адвокат, «направляемый для работы», в штате учреждения состоять не может, ибо «адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности» (п. 0 ст. 0 Закона).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7