Слово «контрафактная», «контрафактный» (contrefacon — фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности, и в правоприменительной практике России употребляется, как
«нарушающий авторские или смежные права». В последнее время под термином «контрафактный» подразумевают «пиратский», как производное от английского неологизма «piracu» — также нарушение прав интеллектуальной собственности.

В то же время следует иметь в виду, что «Закон» употребляет слово «контрафактный» лишь по отношению к экземплярам произведений (и т.ч. видеокассетам) и фонограмм
(аудиокассетам и компакт-дискам, в т.ч. и грампластинкам), а также к экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных передач. Следовательно, понятие «контрафактности» в «Законе» находит несколько суженное применение2 .

И последнее о «контрафактности» произведений и фонограмм.
Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст.
48 «Закона» контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются: импортируемые и Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, но в том случае, если; они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее выражение следует понимать так, что произведения (фонограммы) являются общественным достоянием, а их

импорт в Россию осуществлен без согласия правообладателя.
Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч.
2), но и по ст. 188 УК РФ «Контрабанда».

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы отметили выше, понятие «контрафактность» относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что «Закон» подразделяет сферу действия смежных прав за «исполнителем» и
«производителем» фонограммы. Исполнитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).

Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм: воспроизведение фонограммы; переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;

* импортирование экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Последнее исключительное право производителя фонограмм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.

Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение.

Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы.

Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем
(плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения авторства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает
(тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэтому видеопират, в буквальном значении этого слова, не присваивает себе авторство

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет подделку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионное произведение определенного правообладателя, как правило, видеокампании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем.
Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, «вмонтировав» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.

При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 «Закона»).
Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усатриваться следующие обстоятельства: а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права; б) либо автор только передал неисключительные права.

При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное авторские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следствие
(дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:
При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.
При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.
Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 «Закона»).

Теоретически, реже практически, права авторов, а юридически «режиссеров-постановщиков», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведения либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), передал исключительные авторские права видеокампании сроком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонстрируют в Болгарии и
Польше, к тому же видеофильм переведен (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на воспроизведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видеокампания официальное право зарубежной фирме на воспроизведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разрешение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она — нарушитель авторских прав. Если такого письменного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав — соответствующая зарубежная фирма.

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применительно к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого- либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущерба.
Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно- арбитражная практика также не дает никакого определенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литературе.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу
РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ»3.

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями...
Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»4 . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»5.

Таким образом, научная и учебно-правовая литература
России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопросу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалификации
«ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к употреблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, причиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напротив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для преступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК
РФ).

5. О крупном ущербе в уголовном праве

применительно к ч. I ст. 146 УК РФ

Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст.
172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500
МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организаций, механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на состав ст.
146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупного ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500
МРОТ аналогично использовать применительно к диспозиции ст.
146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не признают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ.
Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные суды России трактуют
«крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладателя.
При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судебные органы.

В том же случае, если у продавца изымается контрафактной продукции на весьма значительную сумму
(например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым нарушает авторские или смежные права, в чем заключается повышенная общественная опасность содеянного.

Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

1) признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещения убытков, включая упущенную выгоду; взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков', выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода; принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».

Страницы: 1, 2, 3