—при противоречии норм, принятых субъектами Российской Фе­дерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;

—при противоречии норм актов разной юридической силы дейст­вует норма акта большей юридической силы;

—при противоречии актов общего и специального характера рав­ной юридической силы действует специальный акт;

—при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.

В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего ана­логичные отношения, дело решается на основе общего смысла, прин­ципов и начал права, действующего в государстве.

Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного от­сутствия или неполноты правовых норм;

2) анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотрен­ные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равно­значных в правовом отношении признаках;

3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последст­вий с наличием конкретных норм;

4) исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматри­ваемые обстоятельства также являются исключительными;

5) выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний за­кона;

6) решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра­щение к другой отрасли и законодательству в целом.

Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозмож­но: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия опре­деляются только данным Кодексом.

После определения нормы права адвокат обращает внимание на не­которые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он прове­ряет соответствие используемого им текста закона официально опубли­кованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходи­мо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко опре­делить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования вы­явить суть невозможно.

После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее со­держания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требо­вания и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые осно­вания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.

По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему дове­рителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обра­щения в суд, или советует отказаться от притязаний.

Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию против­ной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссы­латься в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Вопрос 5. Определение предмета доказывания

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото­рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра­ведливого судебного решения (приговора). Значение предмета дока­зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынуж­ден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при фор­мулировании правил уголовного судопроизводства.

В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.

Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус­танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо­ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад­вокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по оп­ределению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,

существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.

Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказы­вания в гражданском процессе.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука­зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото­рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин­тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте­ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право­выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри­дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы­скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ­ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали­чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис­полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще­го качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту­пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли­ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче­ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя­тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором — суду бу­дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате­риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж­но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под

тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею­щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско­вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче­скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос­пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2.       В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле­ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы­ваемые доказательственные факты.

Доказательственными фактами в теории гражданского про­цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя­заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле­нию судом.

Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахо­ждения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не свя­зан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причине­ния вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.

Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они за­нимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они  должны быть доказаны; с другой — они сами служат средствами уста­новления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательства­ми по делу.

3.       Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.

Презюмированный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции яв­ляются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумп­цию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права оп­ровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.

Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказыва­ния, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на кото­рые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.

Доказательственные презумпции могут устанавливаться только за­коном. Например, ч. 1 ст. 152 ГК РФ определяет, что гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие све­дения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительно­сти порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждани­на сведений, доказывать которую истец не обязан.

Адвокат должен четко представлять, какие из входящих в предмет доказываний факты являются презюмируемыми, поскольку в случае наличия таковых может не затрачивать время и силы на их доказыва­ние. Но в то же время адвокат должен быть готов и к тому, что противо­положная сторона может попытаться опровергнуть доказательствен­ную презумпцию.

Входят в предмет доказывания и бесспорные (признанные) фак­ты — факты, подлежащие доказыванию одной из сторон, но при­знанные противоположной стороной без доказывания. Из предмета доказывания бесспорные факты не исключаются, поскольку подлежат доказыванию, но их доказывание уже осуществлено путем признания стороной процесса.

Например, ч. 3 ст. 70 АПК РФ, определяя основания освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, указывает, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона осно­вывает свои требования и возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания

сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

АПК РФ допускает возможность признания фактов не только од­ной из сторон, но и обеими сторонами: признанные сторонами в ре­зультате достигнутого между ними соглашения обстоятельства прини­маются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальней­шего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК).

4. В предмет доказывания, наряду с материально-правовыми факта­ми, входят факты, имеющие процессуальное значение.

При наличии фактов процессуального характера, свидетельствую­щих об отсутствии у истца права на иск или о существовании основа­ний приостановить, прекратить производство по делу, оставить заяв­ление без рассмотрения, их игнорирование влечет незаконность реше­ния. То есть цепь доказывания не будет выполнена, так как суд не уста­новил факты, имеющие значение для дела.

В качестве примеров наиболее распространенных в гражданском судопроизводстве фактов, имеющих процессуальное значение, отме­тим такие, как уважительность причины неявки одной из сторон в су­дебное заседание, от чего зависит возможность слушания дела в отсут­ствие неявившегося лица, факт места нахождения или места жительст­ва стороны по делу, от которого зависит подсудность дела, и т.п.

Не включаются в предмет доказывания по гражданскому делу толь­ко две категории фактов, не подлежащих доказыванию: общеизвест­ные и преюдициальные.

Например, ч. 1 ст. 61 ГПК РФ определяет, что обстоятельства, при­знанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Общеизвестными на практике считаются факты, о которых осве­домлен широкий круг лиц, в том числе судьи: катастрофы, стихийные бедствия, войны и т.п.

Преюдициальные (предрешенные) факты — факты, установлен­ные либо решением суда по гражданскому делу, либо приговором суда по уголовному делу. Так, согласно ГПК обстоятельства, установ­ленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ра­нее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоя­тельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61). При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не долж­ны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвова­ли в деле, которое было разрешено арбитражным судом (ч. 3 ст. 61).

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ч. 4 ст. 61):

Определение адвокатом предмета доказывания при осуществлении им функции защитника обвиняемого, подозреваемого в уголовном процессе базируется на положениях УПК РФ.

Предмет доказывания адвоката составляют те обстоятельства, ко­торые необходимы для разрешения дела по существу и которые под­тверждают позицию подзащитного.

Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, дан в ст. 73 УПК РФ:

1)   событие преступления (время, место, способ и другие обстоя­тельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5)обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6)обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7