Так же расценивало срочные сделки с ценными бумагами и французское законодательство. Срочные биржевые сделки с ценными бумагами были впервые фактически запрещены во Франции постановлением королевского совета от 24 сентября 1724 года. Впоследствии это правило, правда в несколько смягченном виде, многократно возобновлялось. В течение некоторого периода в ХIХ веке срочные сделки купли-продажи государственных ценных бумаг при определенных условиях даже были уголовно наказуемы*(8).

Со временем отношение европейских законодателей к расчетным форвардным договорам стало меняться.

Во Франции закон от 28 марта 1885 года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценных бумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретил участникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделки якобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещено устанавливать действительные намерения сторон*(9). Закон от 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своего существования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985 году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в 1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31 декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.

В настоящее время во Франции действует закон от 2 июля 1996 года, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.

В Англии суды, отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов, пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали все-таки бы защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англии был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь". В известном деле "City Index ltd. v. Leslie" (1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин "обеспечение дохода" следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого по какому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто как обычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что "обеспечение дохода" в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах - это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря, предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чем более (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательской деятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничем друг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может быть необходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров в зависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателем своего дохода.

Интересно, что Палата лордов в 1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключать расчетные форвардные договоры, поскольку распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски.

В Германии закон о фондовых биржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками.

Как видим, европейский законодатель обусловливает защиту требований, возникающих из расчетных форвардов, специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, в-третьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии "слабой" стороны, еще и особые гарантии ее прав.

Это означает, что при решении вопроса о предоставлении судебной защиты расчетным форвардам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.

Согласно ст.1062 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации требования из игр и пари не подлежат судебной защите. Согласно ст.1063 правила ст.1062 не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другие основанные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями или лицами, получившими соответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципального органа.

О расчетных форвардных договорах Гражданский кодекс РФ ничего специально не говорит, поскольку расчетный форвардный договор содержит в себе все признаки пари как "основанного на риске и заключенного между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашения о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет", сформулированные российским законодательством (ст.2 Федерального закона "О налоге на игорный бизнес"). Не упоминая расчетный форвардный договор в ст.1062 ГК РФ, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила ст.1062 ГК РФ.

Российский законодатель, в отличие от западноевропейского, не придает значения субъектному составу расчетного форвардного договора. Он оставляет без внимания возможность дифференцированного правового регулирования сделок на разницу в зависимости от выполняемых этими сделками социальных функций.

Это упущение, однако, восполняется российским конституционным законодательством.

Право на судебную защиту (право на иск в материальном смысле) является неотъемлемым свойством гражданского субъективного права*(10). Это означает, что без возможности судебной защиты субъективное право просто не существует. Лишение субъективного права, как вещного, так и обязательственного, судебной защиты влечет за собой уничтожение самого субъективного права.

По мнению М.М. Агаркова, обязательство, исполнение которого невозможно требовать в принудительном порядке (натуральное обязательство), не является обязательством в собственном смысле этого слова. Невозможность требовать обратно переданное во исполнение "натурального обязательства" означает лишь то, что в данном случае имеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому*(11). Утверждение М.М. Агаркова полностью соответствует норме параграфа 762 Германского гражданского уложения: "из игры или пари обязательств не возникает". Германский закон не говорит о лишении требований из игр и пари судебной защиты - он прямо говорит об отсутствии самого обязательства.

Таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу*(12), то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами.

Отказывая в правовых последствиях играм и пари, норма ст.1062 ГК РФ ограничивает тем самым право сторон свободно выражать свою волю и порождать своим согласованным волеизъявлением правовые последствия, то есть ограничивает свободу договора, состоящую в праве "заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами" (п.2 ст.421 ГК РФ).

Конституционный Суд РФ своим постановлением от 23 февраля 1999 года N 4-П по делу о проверке конституционности положения ч.2 ст.29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" отнес свободу договора, как непосредственно вытекающую из конституционной свободы экономической деятельности, гарантированной ст.8, 34 и 35 Конституции России, к числу конституционных свобод.

Если же говорить о расчетных форвардных договорах, заключаемых юридическими лицами, то Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 24 октября 1996 года N 17-П по делу о проверке конституционности ч.1 ст.2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в закон Российской Федерации "Об акцизах" сформулировал правовую позицию, согласно которой в случае, если конституционные права граждан реализуются в деятельности юридического лица, созданного для этой цели, соответствующие права и свободы самого юридического лица приобретают статус конституционных.

Лишение судебной защиты требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками в процессе своей предпринимательской деятельности, представляет собой также ограничение конституционной свободы предпринимательской деятельности, гарантированной ч.1 ст.34 Конституции России.

Для разрешения этой конституционной коллизии необходимо обратиться к мотивам, по которым законодатель лишает требования из игр и пари судебной защиты.

Часть 3 ст.55 Конституции России допускает ограничение конституционных прав и свобод "в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Следовательно, условием допустимого ограничения федеральным законом конституционных прав и свобод должно обязательно быть обеспечение перечисленных в ч.3 ст.55 Конституции России целей. Только в этом случае ограничение не может считаться антиконституционным.

Для того чтобы установить, не противоречит ли Конституции России лишение судебной защиты расчетных форвардов, заключаемых банками между собой, необходимо выяснить, можно ли в отношении расчетных форвардов руководствоваться теми же мотивами, какими руководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования, возникающие из игр и пари.

Первый мотив лишения требований из игр и пари судебной защиты - это азарт, лишающий участников игр и пари способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдавать себе отчет в их серьезности, а также возможность одних игроков злоупотреблять слабостью и легкомыслием других. Однако банками, заключающими расчетные форвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключают расчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляя себе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимые меры для страхования своих рисков.

Второй мотив - высокая вероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения участников при заключении и исполнении этих договоров - также несостоятелен. Недобросовестность банков, подлежащих специальному банковскому контролю, значительно менее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданского оборота при заключении ими каких-либо сделок.

Третий мотив - безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно по воле случая. Такой мотив вряд ли оправдан по отношению к банкам, которым законодательно предписано зарабатывать деньги в интересах своих клиентов, а также вкладывать их в экономику. С таким же успехом можно было бы считать безнравственной выдачу банками кредитов под проценты.

Эти мотивы вполне оправданны по отношению к играм и собственно пари. Лишение требований, вытекающих из игр и собственно пари, судебной защиты по этим мотивам, то есть с целью защиты, во-первых, прав и законных интересов их участников и, во-вторых, общественной нравственности, если и является ограничением проявления человеческой индивидуальности, как справедливо считает В.А. Белов*(13), то ограничением, вполне допускаемым ч.3 ст.55 Конституции России.

Однако эти мотивы совершенно не годятся для обоснования лишения судебной защиты расчетных форвардных договоров, заключаемых банками между собою, поскольку все они предполагают совсем другой круг участников правоотношений и другие социальные условия заключения и исполнения этих договоров.

Четвертый мотив - отсутствие в расчетном форварде какой-либо пользы для общества, ее бессмысленность с точки зрения потребностей гражданского оборота, незаинтересованность в нем государства и общества - уже не связан ни с составом участников сделки, ни с конкретными условиями ее заключения и исполнения. Именно этот мотив приводят авторы объяснений к российскому проекту Гражданского уложения применительно не только к играм и собственно пари, но и к любым сделкам на разницу. Его же приводит в отношении расчетных форвардов и современная российская судебно-арбитражная практика, формулируя его иногда как "отсутствие интереса государства и общества" к расчетным форвардам, а иногда как "отсутствие хозяйственной цели" у участников расчетных форвардов.

Говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетных форвардных договоров, арбитражные суды имеют в виду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард. Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственным обществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названа в законе - это извлечение прибыли.

Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские арбитражные суды имеют в виду совершенно другое - они имеют в виду не бесполезность расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у его участников такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом, для успешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственного оборота. То есть речь идет об общественной пользе, значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только для экономического благополучия самих участников сделки.

В свое время отсутствие общественной пользы сделок на разницу было веским мотивом для обоснования лишения требований, возникающих из них, судебной защиты. Хотя и тогда существовали серьезные возражения против этого. Г.Ф. Шершеневич писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков*(14).

Конечно, можно было бы попытаться доказать пользу расчетных форвардов для экономики в целом и попробовать сформулировать, в чем именно эта польза состоит. Однако нам представляется гораздо более плодотворным подойти в настоящей статье к расчетным форвардным договорам с другой стороны - не их общеэкономической, а их социальной и, как следствие этого, правовой ценности.

Сегодня мы можем оценить мотив отсутствия общественной пользы как основание лишения расчетных форвардов судебной защиты не с точки зрения его обоснованности или целесообразности следования ему, а с формально-юридической точки зрения - соответствия его Конституции России.

Глава 2 Конституции России, содержащая перечень прав человека и гражданина, открывается ст.17, ч.2 которой провозглашает, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Смысл этой нормы состоит в том, что осуществление человеком его основных прав и свобод является выражением его индивидуальности, утверждением ценности его личности. Осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловлено пользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иных обстоятельствах обществу и государству. Основанием приобретения человеком конституционных прав и свобод является только факт его рождения и ничто иное.

Интересно, что Конституция СССР 1936 г. стояла на диаметрально противоположных позициях - ст.125 предоставляла гражданам СССР свободу слова, печати, собраний и митингов, уличных шествий и демонстраций исключительно "в целях укрепления социалистического строя", а ст.126 обеспечивала гражданам СССР право объединения в общественные организации "в целях развития организационной самодеятельности и политической активности народных масс". Это означало, что конституционные права не обладали в глазах тогдашнего законодателя самостоятельной ценностью, а были всего лишь средством достижения каких-то внешних по отношению к человеческой индивидуальности целей.

Это принципиальное различие показывает, что ч.3 ст.55 Конституции России не может содержать такого мотива ограничения прав и свобод человека и гражданина, как отсутствие общественной значимости, отсутствие интереса общества и государства к осуществлению лицом своего конституционного права. Интерес государства или общества принципиально не может быть условием осуществления гражданином его конституционного права, наоборот, основные права и свободы человека и гражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интереса государства или общества к осуществлению этих прав.

Следовательно, отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты.

В заключение можно сказать, что, хотя расчетные форвардные договоры, заключаемые банками друг с другом, представляют собой договоры пари, однако возникающие из них требования не могут быть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защиты представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также вытекающей из нее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемое необходимостью "защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч.3 ст.55 Конституции России).

Таким образом, норма ст.1062 ГК РФ, лишающая судебной защиты требования, возникающие из всех без исключения игр и пари, оказывается сформулированной слишком широко. В той мере, в какой норма ст.1062 ГК РФ дает возможность судам отказывать в судебной защите требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом, она противоречит Конституции России.

В западноевропейских странах защита требований, возникающих из расчетных форвардов, осуществляется специальными законами, принимая которые законодатель исходил из субъектного состава и социальной роли расчетных форвардов в конкретных обстоятельствах, а не из формально-догматического и абстрактного определения их как пари. Впрочем, предоставляя судебную защиту некоторым видам собственно пари (лотереям), и западноевропейский, и российский законодатель в угоду жизненным реалиям также пренебрегает их отвлеченной характеристикой.

Регулирование в России расчетных форвардных договоров специальным законом (lex specialis) невозможно, поскольку ни один гражданский закон в Российской Федерации не может противоречить Гражданскому кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).

Однако в России существует специальная конституционная процедура приведения действующего законодательства в соответствие с Конституцией России. Для изменения содержания нормы ст.1062 ГК РФ и устранения ее противоречия Конституции России достаточно соответствующего постановления Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ может устранить противоречие ст.1062 ГК РФ Конституции России, признав содержание ст.1062 ГК РФ необоснованно широким. Сузив содержание ст.1062 ГК РФ, Конституционный Суд РФ предоставит тем самым судебную защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом. Таким образом будет устранено противоречащее Конституции России ограничение основных прав и свобод граждан.

А.В. Рахмилович,

член Московской городской

коллегии адвокатов

Э.Э. Сергеева,

член Московской городской

коллегии адвокатов

"Журнал российского права", 2001, N 2

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————

*(1) См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 10-16.

*(2) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9. С. 13-21.

*(3) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 239.

*(4) Там же.

*(5) См.: Памятники римского права. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V "Об игроках в азартные игры". М.: Зерцало, 1997. С. 343. См. также: Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 45, 125.

*(6) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.

*(7) Гражданское Уложение. Книга пятая. Обязательства, проект. СПб., 1899. С. 231 и сл.

*(8) См.: Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р. 535.

*(9) Ibid. P. 537.

*(10) См.: Гурвич М.А. Право на иск. М. - Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1949. С. 142.

*(11) См.: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. Ученые записки Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР. Вып.III. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 50 и сл.

*(12) См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. N 8. С. 13-14.

*(13) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 5-15.

*(14) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.

Страницы: 1, 2